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Direzione scientifica di M. Alessandra Sandulli e Andrea Scuderi
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Direzione scientifica di M. Alessandra Sandulli e Andrea Scuderi
15/01/2016
CONTRATTI PUBBLICI / Appalto

Appalti: con la nuova disciplina la sostanza prevale sulla forma

Il nuovo testo dell'art. 38 del Codice degli appalti, come modificato dal D.L. n. 90/2014, prevede che debba essere sempre consentita la sanatoria delle lacune, anche se essenziali, se si dimostra di essere comunque in possesso di tutti i requisiti di ordine generale.

Ai sensi dell'art. 38 del Codice degli appalti novellato con D.L. n. 90/2014, l'irregolarità, l'incompletezza e (addirittura) la mancanza delle autocertificazioni con le quali i concorrenti attestano il possesso dei requisiti di ordine generale non può, in modo automatico, essere sanzionata con esclusione degli stessi dalle pubbliche gare.
Il T.A.R. Brescia, applicando il chiaro disposto normativo alla luce della novella normativa, ha affermato che ai fini della partecipazione alle gare assume rilevanza l'effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti e non la presenza o il contenuto delle dichiarazioni attestanti i medesimi.
Pertanto, il concorrente che ha presentato una dichiarazione ex art. 38 Codice appalti incompleta, ovvero che ha omesso di presentarla, non può per tali ragioni essere escluso dalla gara, dovendo essere sempre consentita la sanatoria delle lacune in cui è incorso, anche se essenziali, purché dimostri di essere comunque in possesso di tutti i requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 del Codice degli appalti.
Ed invero, precisa il Collegio, l'ampiezza della locuzione utilizzata dal legislatore - "La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 ..." - è tale da consentire di affermare che la mancanza non solo delle dichiarazioni sostitutive, ma anche della documentazione "essenziale", in quanto prescritta dalla legge ovvero dal bando di gara, non è tale da inficiare la partecipazione dell'impresa, dovendosi in tal caso attivare un iter sub-procedimentale volto a consentire all'offerente di integrare la documentazione eventualmente omessa.
Con la riforma, dunque, viene ribadita la preminenza del dato sostanziale - ossia la sussistenza dei requisiti di partecipazione - su quello formale, relativo alla completezza ed analiticità delle autodichiarazioni prodotte dai concorrenti all'atto della presentazione delle offerte.

Chiara Campanelli
ALLEGATO T.A.R. - T.A.R. Lombardia - Brescia - Ordinanza  13 gennaio 2016 , n. 16
N. 16/2016 Reg. Prov. Cau.
N. 2421 Reg. Ric.
ANNO 2015
REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 2421 del 2015, proposto da:
V. Spa, D. Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Ernesto Stajano, Enrico Campagnano, con domicilio eletto presso F. S. in Brescia, Via ...omissis...;
contro
P. Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Ollari, con domicilio eletto presso D. G. in Brescia, corso ...omissis...;
nei confronti di
G. Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Todarello, Chiara Ghidotti, Giuseppe Fuda, con domicilio eletto presso Chiara Ghidotti in Brescia, Via Solferino, 59; C. Spa, T. Srl;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
- DEL VERBALE DI GARA IN DATA 3/11/2015, RECANTE L'ESCLUSIONE DELLA RICORRENTE DALLA GARA D'APPALTO PER IL SERVIZIO DI DISIDRATAZIONE, TRASPORTO E SMALTIMENTO DI FANGHI DERIVANTI DAL TRATTAMENTO DELEL ACQUE REFLUE URBANE;
- DELLE NOTE DI P. SPA DEL 9/7/2015, DEL 7/8/2015, DEL 19/10/2015 E DEL 25/11/2015;
- DELL'ART. 16 DEL DISCIPLINARE DI GARA;
- DI OGNI ALTRO ATTO PRESUPPOSTO, CONNESSO E CONSEQUENZIALE;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di P. Spa e di G. Srl;
Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2016 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Evidenziato, ad un sommario esame:
- che non appare degna di apprezzamento la dedotta eccezione di tardività del gravame, dal momento che la ricorrente non si duole dell'illegittimità di una clausola del bando di gara, ma censura le opzioni interpretative della stazione appaltante (rese anche mediante le risposte ai quesiti) nel corso del confronto comparativo;
- che l'esponente appare possedere una certificazione conforme alle previsioni del punto 6 del disciplinare (UNI EN ISO 14001:2004 nel settore di accreditamento EA 39A), essendo il proprio impianto autorizzato per le classi di recupero (R1, R3, R10, R12, R13) e di smaltimento (D8 e D15) previste dalla normativa di riferimento;
- che le attestazioni di RINA Service e di DNV-GL in atti (doc. 13 ricorrente) sembrano dimostrare che l'attività certificata è riconducibile al sottosettore IAF 39A e 29A, ed è inerente all'intero segmento di recupero/smaltimento;
Considerato:
- che, ai sensi dell'art. 38 del Codice degli appalti novellato con D.L. 90/2014, l'irregolarità, l'incompletezza e (addirittura) la mancanza delle autocertificazioni con le quali i concorrenti attestano il possesso dei requisiti di ordine generale non può, in modo automatico, essere sanzionata con esclusione degli stessi dalle pubbliche gare;
- che, ai fini della partecipazione alle gare, assume rilevanza l'effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti, e non la presenza o il contenuto delle dichiarazioni attestanti i medesimi;
- che viene così ribadita la preminenza del dato sostanziale - ossia la sussistenza dei requisiti di partecipazione - su quello formale, relativo alla completezza ed analiticità delle autodichiarazioni prodotte dai concorrenti all'atto della presentazione delle offerte (si veda sul punto Consiglio di Stato, sez. IV - 25/5/2015 n. 2589);
- che, pertanto, il concorrente che ha presentato una dichiarazione ex art. 38 incompleta, ovvero che ha omesso di presentarla, non può per tali ragioni essere escluso dalla gara, dovendo essere sempre consentita la sanatoria delle lacune in cui è incorso, anche se essenziali, dimostrando di essere comunque in possesso di tutti i requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 del codice degli appalti (T.A.R. Lazio, sez. II - 23/3/2015 n. 4463; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II - 18/12/2015 n. 1940);
- che l'ampiezza della locuzione utilizzata dal legislatore ("La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 ...") è tale da consentire di affermare che la mancanza non solo delle dichiarazioni sostitutive, ma anche della documentazione "essenziale", in quanto prescritta dalla legge ovvero dal bando di gara, non è tale da inficiare la partecipazione dell'impresa, dovendosi in tal caso attivare un iter sub-procedimentale volto a consentire all'offerente di integrare la documentazione eventualmente omessa (T.A.R. Lecce, sez. I - 22/7/2015 n. 2520);
Tenuto conto:
- che, alla luce dei principi enucleati, non può essere considerata ostativa alla partecipazione l'omessa trasmissione (in sede di gara) della certificazione appartenente a V. Spa e richiesta al punto 6 del disciplinare;
- che, peraltro, la predetta certificazione era nota all'Ente aggiudicatore nella fase immediatamente precedente allo svolgimento del confronto comparativo, in quanto su di essa era stata fornita risposta a un puntuale quesito proposto dalla ricorrente;
- che il Collegio ritiene altresì che i chiarimenti forniti da P. siano stati del tutto fuorvianti;
- che, infatti, nella risposta al quesito n. 4, la stazione appaltante ha affermato la non assimilabilità del settore di accreditamento EA39 all'EA24 ovvero EA39a, quando la circolare Accredia 6/11/2013 (prodotta in atti) avvalora la tesi opposta, per la quale è obbligatoria la sola indicazione del settore IAF e non quella dei sottosettori;
Rilevato:
- che, ad avviso delle resistenti, la scelta di competere alla selezione con la forma giuridica dell'avvalimento non permette poi al concorrente singolo di far valere il possesso di un requisito in proprio;
- che la tesi non appare condivisibile, dato che la ratio generale che connota l'istituto dell'avvalimento (anche di garanzia) è quella per cui, ai fini della partecipazione alle procedure di gara, il concorrente può dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche (nonché il possesso dei mezzi necessari all'esecuzione dell'appalto) esibendo la capacità e i mezzi di uno o più soggetti diversi, vincolati da uno specifico contratto (Consiglio di Stato, sez. V - 22/1/2015 n. 257 e la giurisprudenza ivi richiamata);
- che, tale essendo lo scopo dell'istituto, appare ragionevole ritenere che, nel caso in cui la concorrente riesca (nel corso della procedura o al termine della medesima) a dimostrare il possesso del requisito in proprio, possa giovarsene senza interferire con le regole fondamentali dell'evidenza pubblica;
- che, infatti, i principi di par condicio e imparzialità non sembrano incisi, dal momento che semplicemente un requisito soggettivo richiesto dalla lex specialis viene dimostrato dall'aspirante aggiudicatario in proprio;
- che non si configura un mutamento della domanda di partecipazione né un'inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell'istanza, dal momento che l'impresa ausiliaria era chiamata a supplire la carenza di un requisito in realtà oggettivamente riscontrabile presso l'ausiliata;
- che, in conclusione, in disparte ogni disquisizione sull'irregolarità del contratto di avvalimento e sulla sua necessità nel caso di raggruppamento temporaneo, la stazione appaltante appare aver ingiustificatamente omesso di verificare il requisito di partecipazione vantato da V. Spa, sulla base della certificazione dalla medesima posseduta;
Atteso:
- che la causa incardinata presso questo Tribunale rientra nel raggio di operatività dell'art. 40 comma 1 lett. a) del D.L. 24/6/2014 n. 90 conv. in L. 11/8/2014 n. 114 il quale - nel sostituire l'art. 120 comma 6 del D. Lgs. 104/2010 (Codice del processo amministrativo) - statuisce che ciascun giudizio in materia di appalti pubblici "... ferma la possibilità della sua definizione immediata nell'udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d'ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente";
- che ai fini di cui sopra può essere fissata l'udienza pubblica del 10 marzo 2016, ore di rito;
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) accoglie la domanda cautelare.
Fissa la data di discussione del merito della causa all'udienza pubblica del 10 marzo 2016, ore di rito.
Compensa le spese della presente fase.
La presente ordinanza sarà eseguita dall'Ente aggiudicatore ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale, che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati:
 
IL PRESIDENTE
Alessandra Farina
L'ESTENSORE
Stefano Tenca
IL CONSIGLIERE
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
 
Depositata in Segreteria il 13 gennaio 2016
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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