Adunanza della sezione terza - 2 maggio 1995

LA SEZIONE

Vista la relazione ministeriale n. 192286 del 6 dicembre 1994;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;

Esaminati gli atti e udito il relatore;

Premesso

Il Ministero dell'industria del commercio e dell'artigianato, con la relazione indicata in premessa, riferisce in ordine al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dalla ditta Calzature SICA S.a.s. di Andreotti Gianni e C.

Il ricorso ha ad oggetto l'art. 63 commi 8 e 9, del decreto del Ministro dell'industria del commercio e dell'artigianato 4 agosto 1988, n. 375, recante: "Norme di esecuzione della legge 11 giugno 1971, n. 426, sulla disciplina del commercio e gli atti connessi, presupposti e conseguenti.

Il Ministero riferente precisa che la ditta ricorrente è titolare di un autorizzazione amministrativa per il commercio in punto fisso di calzature ed articoli in pelle.

Considerato

I. La Sezione preliminarmente rileva l'ingiustificato ritardo con cui la Direzione generale del commercio interno e dei consumi industriali Divisione II ha trasmesso al Consiglio di Stato il ricorso, gli atti e i documenti relativi, ai sensi e per gli effetti dell'art. 11 del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1972, n. 1199.

II. Quale motivo di gravame articolato in distinti capi si deduce "violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 2, 5, 12, 24 e 45 della legge 11 giugno 1971, n. 426, eccesso di potere per carenza assoluta di presupposto; contraddittorietà ed illogicità grave e manifesta; sviamento di potere".

Sul piano giuridico si sostiene l'assoluta illegittimità della "deroga" prevista dall'art. 63 commi 8 e 9 del decreto ministeriale n. 375 del 1988, in relazione al regime autorizzatorio sancito in generale dalla legge fondamentale sulla disciplina del commercio n. 426 del 1971.

La Sezione ritiene la censura esatta in punto di diritto.

Sul piano giuridico generale occorre considerare che il decreto ministeriale n. 375 del 1988 è un regolamento di esecuzione della legge n. 426 del 1971.

La legittimità del potere regolamentare, derivante dall'art. 41 della legge n. 426 del 1971, è stata attestata dalla Corte costituzionale con la sentenza 29 marzo 1989, n. 165.

Quale regolamento ministeriale d'esecuzione ai sensi dell'art. 4 delle disposizioni sulla legge in generale, esso non può contenere norme contrarie alle disposizioni delle leggi (Cons. 13 gennaio 1981, n. 296; Cons. 5 febbraio 1975, n. 427; Cons. 24 luglio 1971, n. 2479).

De iure condito, l'art. 63 del decreto ministeriale n. 375 del 1988:

a) comma 8, consente ai titolari di un autorizzazione per la categoria merceologica "articoli sanitari" la vendita dei prodotti indicati nell'art. 57, comma 9;

b) comma 9, consente ai farmacisti la vendita dei prodotti indicati nell'art. 57, comma 9, previa autorizzazione ed iscrizione nel registro degli esercenti il commercio.

Le norme regolamentari sono in contrasto con gli articoli 4 delle disposizioni sulla legge in generale e 1, 24, 25 e 45, n. 2 della legge n. 426 del 1971.

I principi fondamentali per la disciplina del commercio, dettati dalla legge n. 426 del 1971, si sostanziano:

a) ex art. 1, nell'iscrizione nel registro degli esercenti il commercio;

b) ex articoli 24 ss., nell'obbligo dell'autorizzazione amministrativa.

Sub specie iuris, l'art. 63, commi 8 e 9, delinea un regime di deroga rispetto ai principii fondamentali stabiliti ex lege, non legittimato dalla legge n. 426 del 1971.

Il decreto ministeriale n. 375 del 1988 è un regolamento ministeriale d'attuazione della legge sulla disciplina del commercio: l'art. 41 della legge n. 426 del 1971 legittima il Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato all'emanazione di un "regolamento di esecuzione".

Per converso, non è un "regolamento delegato" che, ex art. 17, n. 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, è legittimato ad abrogare o modificare le leggi ordinarie vigenti.

L'art. 63, commi 8 e 9, del decreto ministeriale n. 375 del 1988, è illegittimo atteso che contiene norme contrarie alle disposizioni di legge.

In particolare, nel contesto di un indefinito regime transitorio, introduce nell'ordinamento positivo un regime di illegittima deroga rispetto ai principii dettati dalla legge n. 426 del 1971.

Sul punto, assume giuridica rilevanza l'art. 57, comma 9, del decreto ministeriale n. 375 del 1988, che esclude dalla categoria merceologica degli "articoli sanitari" le "calzature, i giocattoli, gli articoli di vestiario, gli articoli di profumeria ed i cosmetici".

La norma regolamentare è da interpretare in aderenza al disposto dell'art. 45, n. 2, della legge n. 426 del 1971.

L'inapplicabilità della legge fondamentale sulla disciplina del commercio riguarda le farmacie "quando vendono esclusivamente prodotti farmaceutici o specialità medicinali".

Ex adverso, la normativa non è interpretabile nel senso che l'esclusione dalla categoria merceologica degli "articoli sanitari" di determinate merci legittima la disapplicazione dei principii sanciti dada legge n. 426 del 1971.

Sul punto è da rimarcare che, nell'ambito del potere di disapplicazione del giudice ordinario, ex art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E, l'art. 57 del decreto ministeriale 14 gennaio 1972, contenente un analogo regime di deroga, era stato dichiarato illegittimo nella giurisprudenza di legittimità (Cons. 21 ottobre 1988, n. 5713; Cons. 30 maggio 1988, numeri 3679 - 3689).

Inoltre, è stato ribadito il principio dell'autorizzazione amministrativa, con riguardo a beni classificabili nell'ambito dei presidi medico-chirurgici (Cons. 19 gennaio 1985, n. 138; Cons. 7 marzo 1984, n. 1574).

La regula iuris stabilita dall'art. 4 delle disposizioni sulla legge in generale è stata confermata chiaramente dall'art. 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400.

L'art. 17, n. 3, ribadendo l'obbligo di rispettare gli atti aventi forza e valore di legge, specifica che i regolamenti di esecuzione non devono contenere norme contrarie ai regolamenti governativi.

III. Nondimeno, nella fattispecie in esame la Sezione riscontra un grave eccesso di potere per violazione dei principii del buon andamento e della imparzialità dell'amministrazione, ex art. 97 della Costituzione e 1 ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Invero, l'amministrazione ha esercitato il potere regolamentare in forma distorta, atteso che ha violato i principii essenziali dettati dalla legge sulla disciplina del commercio.

Il regime di deroga, adottato contra legem, fonte di una disciplina non imparziale, costituisce causa ostativa al buon andamento dell'azione amministrativa.

L'incertezza della disciplina regolamentare, la violazione della par condicio e l'illogicità assoluta dell'art. 63, commi 8 e 9, si risolvono in un vizio di legittimità dell'azione amministrativa consistente nel grave eccesso di potere.

IV. La fondatezza degli esposti motivi di gravame esime la Sezione da una pronuncia specifica sull'ulteriore motivo di ricorso, indicato sub 3).

V. L'accoglimento del ricorso comporta l'annullamento dell'art. 375 del 1988 e degli atti presupposti, connessi e conseguenziali, salvi gli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa

L'annullamento opera ex tunc con effetto su tutte le fattispecie concrete riconducibili alla previsione della norma regolamentare caducata (Cons. Stato, Sez. IV, 7 luglio 1981, n. 386; Cons. Stato, Sez. IV, 17 novembre 1987, n. 659).

L'amministrazione, sussistendo la necessità di adottare ulteriori provvedimenti, ritenuta la natura giuridica regolamentare del decreto ministeriale 4 agosto 1988, n. 375, è tenuta a rispettare la procedura prevista dall'art. 17, n. 3, della legge n. 400 del 1988.

P. Q. M.

esprime parere che il ricorso straordinario debba essere accolto.

Per estratto dal verbale

Il segretario della Sezione

LOLLOBRIGIDA

Visto

Il presidente della Sezione

SPERLICCHIO