LA COMMISSIONE EUROPEA,

visto il trattato sul funzionamento dell'Unione europea,

vista la direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE (1), in particolare l'articolo 35, paragrafo 3,

previa consultazione del comitato consultivo per gli appalti pubblici,

considerando quanto segue:

1. FATTI

1) Con lettera del 19 settembre 2019 Slovenske železnice - Freight Transport d.o.o. («il richiedente») ha presentato alla Commissione una richiesta a norma dell'articolo 35, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE («la richiesta»). La richiesta è conforme all'articolo 1, paragrafo 1, della decisione di esecuzione (UE) 2016/1804 della Commissione (2).

2) La richiesta riguarda i servizi di trasporto ferroviario di merci, di cui all'articolo 11 della direttiva 2014/25/UE, forniti dal richiedente nel territorio della Slovenia. Nella richiesta i servizi interessati sono descritti come segue: il richiedente effettua principalmente servizi di trasporto ferroviario di merci all'interno degli Stati membri (nel territorio della Slovenia) e attività internazionali di trasporto ferroviario di merci.

3) La richiesta era accompagnata da una posizione motivata e giustificata adottata il 12 giugno 2019 dall'Agenzia slovena per la tutela della concorrenza («AVK»), competente per le attività in questione. L'AVK è un'amministrazione nazionale indipendente. Essa ha analizzato in modo approfondito le condizioni per l'applicabilità alle attività in questione dell'articolo 34, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE, conformemente all'articolo 34, paragrafi 2 e 3, di tale direttiva.

4) La posizione dell'AVK si basava su informazioni raccolte tramite richieste di informazioni e questionari inviati a operatori del trasporto ferroviario di merci in possesso di licenza e a clienti (imprese che acquistano tali servizi, grandi produttori e società di logistica). L'AVK ha chiesto informazioni anche all'organismo di regolamentazione sloveno - Agenzia per le reti e i servizi di comunicazione della Slovenia («AKOS») e all'Agenzia pubblica per il trasporto ferroviario.

5) Conformemente all'allegato IV, punto 1, lettera a), della direttiva 2014/25/UE, gli atti di esecuzione di cui all'articolo 35 di tale direttiva devono essere adottati entro 90 giorni lavorativi se è possibile presumere il libero accesso a un determinato mercato in base all'articolo 34, paragrafo 3, primo comma, della direttiva 2014/25/UE. Conformemente all'allegato IV, punto 1, terzo comma, della direttiva 2014/25/UE, i termini per l'adozione degli atti di esecuzione decorrono dal primo giorno lavorativo successivo alla data in cui la Commissione riceve la domanda di cui all'articolo 35, paragrafo 1, di detta direttiva, o, qualora le informazioni che devono essere fornite all'atto della domanda siano incomplete, dal giorno lavorativo successivo alla data in cui essa riceve le informazioni complete. Il 6 dicembre 2019 la Commissione ha chiesto al richiedente informazioni aggiuntive. Il richiedente ha risposto il 17 dicembre 2019. Il 16 dicembre 2019 la Commissione ha chiesto informazioni aggiuntive alle autorità slovene, le quali hanno risposto in data 25 maggio 2020. Il richiedente ha trasmesso ulteriori informazioni il 31 gennaio 2020 e il 18 marzo 2020.

2. QUADRO GIURIDICO

6) La direttiva 2014/25/UE si applica all'aggiudicazione di appalti per lo svolgimento di attività correlate a servizi di trasporto ai sensi della direttiva 2014/25/UE, salvo nei casi in cui tali attività siano esentate a norma dell'articolo 34 della stessa direttiva.

7) A norma della direttiva 2014/25/UE, gli appalti destinati a permettere lo svolgimento di una delle attività cui si applica la citata direttiva non sono soggetti alla stessa se, nello Stato membro in cui è esercitata l'attività, questa è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. L'esposizione diretta alla concorrenza è valutata in base a criteri oggettivi, tra i quali possono figurare le caratteristiche dei prodotti o servizi interessati, l'esistenza di prodotti o servizi alternativi considerati sostituibili sul versante della domanda o dell'offerta, i prezzi e la presenza, effettiva o potenziale, di più fornitori dei prodotti o servizi in questione.

3. VALUTAZIONE

3.1. Libera accessibilità del mercato

8) Un mercato è considerato liberamente accessibile se lo Stato membro interessato ha attuato e applicato la pertinente legislazione dell'Unione aprendo alla concorrenza un determinato settore o parte di esso. La legislazione in questione è elencata nell'allegato III della direttiva 2014/25/UE, che comprende, per quanto riguarda il trasporto ferroviario di merci, la direttiva 2012/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio (3).

9) Come confermato dall'AVK nella sua posizione e sulla base delle informazioni a disposizione della Commissione, la Slovenia ha recepito la direttiva 2012/34/UE nel diritto nazionale mediante un atto di modifica della legge sul trasporto ferroviario (4) e un decreto relativo all'assegnazione delle tracce ferroviarie, ai canoni per l'utilizzo dell'infrastruttura e al sistema di prestazioni nell'infrastruttura ferroviaria pubblica (5). Il mercato rilevante è pertanto considerato liberamente accessibile in conformità all'articolo 34, paragrafo 3, della direttiva 2014/25/UE.

3.2. Esposizione diretta alla concorrenza

10) L'esposizione diretta alla concorrenza dovrebbe essere valutata sulla base di vari indicatori, nessuno dei quali è di per sé determinante. Per quanto riguarda i mercati interessati dalla presente decisione, un criterio da prendere in considerazione è la quota di mercato degli operatori principali in un determinato mercato. Poiché le diverse attività oggetto della richiesta sono caratterizzate da condizioni differenti, l'esame della situazione concorrenziale dovrebbe tenere conto delle situazioni specifiche dei mercati rilevanti.

11) La presente decisione non pregiudica l'applicazione delle norme in materia di concorrenza né altri settori del diritto dell'Unione. In particolare, i criteri e la metodologia utilizzati per valutare l'esposizione diretta alla concorrenza a norma dell'articolo 34 della direttiva 2014/25/UE non sono necessariamente identici a quelli utilizzati per la valutazione a norma dell'articolo 101 o 102 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea o a norma del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio (6), come confermato dal Tribunale (7).

12) Lo scopo della presente decisione è stabilire se le attività oggetto della richiesta siano esposte a un livello di concorrenza, su mercati liberamente accessibili ai sensi dell'articolo 34 della direttiva 2014/25/UE, tale da garantire che, anche in assenza della disciplina introdotta dalle norme dettagliate sugli appalti di cui alla direttiva 2014/25/UE, gli appalti per l'esercizio delle attività oggetto della richiesta saranno aggiudicati secondo procedure trasparenti e non discriminatorie, sulla base di criteri che permettano agli acquirenti di individuare la soluzione nel complesso più vantaggiosa sul piano economico.

13) A tale proposito è importante ricordare che nei mercati interessati non tutti gli operatori sono soggetti alle norme sugli appalti pubblici. Di conseguenza le società che non sono soggette a tale normativa, quando operano su questi mercati, avrebbero di norma la possibilità di esercitare una pressione concorrenziale sugli operatori del mercato che sono soggetti alle norme sugli appalti pubblici. Sui mercati oggetto della richiesta solo il richiedente è un ente aggiudicatore ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE e pertanto è soggetto alle norme sugli appalti pubblici.

3.3. Definizione del mercato rilevante

14) In decisioni precedenti (8) la Commissione ha stabilito che il mercato rilevante era il mercato del trasporto ferroviario di merci, senza tuttavia escludere che potesse essere suddiviso in trasporto ferroviario di merci nazionale e internazionale, trasporto ferroviario in vagoni singoli e trasporto ferroviario in treno completo (noto anche come treno blocco). Nella richiesta il richiedente è del parere che i mercati rilevanti corrispondano a questi quattro segmenti. Nella sua comunicazione del 31 gennaio 2020 il richiedente afferma tuttavia che la Commissione dovrebbe valutare se la concorrenza di altri modi di trasporto, in particolare il trasporto stradale, incida sulla definizione del mercato rilevante.

15) Nella sua posizione l'AVK sostiene che i servizi di trasporto ferroviario di merci non sono intercambiabili con altre forme di trasporto di merci e costituiscono un mercato rilevante distinto. Il motivo principale è che il trasporto stradale di merci e il trasporto ferroviario di merci sono servizi complementari. Il trasporto stradale di merci è flessibile, più rapido e ideale per le brevi distanze, mentre il trasporto ferroviario di merci è più idoneo per grandi spedizioni alla rinfusa, in particolare per la spedizione di grandi quantitativi di merci in una sola volta.

16) L'AVK rileva che la percentuale del trasporto nazionale è trascurabile rispetto al trasporto internazionale (con una percentuale compresa tra il 2,67 % e il 3,99 % delle merci trasportate e tra l'1,66 % e il 2,62 % dell'attività svolta tra il 2014 e il 2018). Poiché i clienti non distinguono tra servizi di trasporto ferroviario di merci nazionale e internazionale, l'AVK non vede la necessità di separare i due mercati.

17) Per quanto concerne il trasporto ferroviario in vagoni singoli, al punto 36 della sua posizione l'AVK rileva che il richiedente è l'unica società che offre tale servizio, notevolmente più complesso e costoso rispetto ai treni completi. I suoi concorrenti si concentrano sui treni blocco, che risultano essere l'attività potenzialmente più redditizia. Gli utilizzatori del servizio, ad esempio produttori o società di logistica, hanno indicato che la scelta tra vagoni singoli e treni completi dipendeva da fattori quali il tipo di merci, la quantità, il tempo di consegna necessario e il prezzo. L'AVK conclude che i servizi con treni a vagoni singoli e quelli con treni blocco sono intercambiabili per gli utilizzatori e appartengono allo stesso mercato.

18) L'AVK ritiene pertanto che il mercato rilevante sia il mercato del trasporto ferroviario di merci, nazionale o internazionale, e che esso comprenda indifferentemente vagoni singoli o treni blocco.

19) Nella sua comunicazione del 31 gennaio 2020 il richiedente sostiene di essere esposto alla concorrenza internazionale nei servizi di trasporto ferroviario di merci. Il richiedente cita una serie di gare nelle quali si è trovato in concorrenza con vettori del trasporto stradale di merci, senza tuttavia indicare gli importi in questione, né se i vettori stradali si siano effettivamente aggiudicati tali appalti.

20) La Commissione ha constatato in precedenza la presenza di chiare indicazioni dell'esistenza di un mercato per il trasporto ferroviario di merci distinto da altri modi di trasporto (9). Alla luce di quanto precede, malgrado le prove addotte dal richiedente per quanto concerne l'impatto di modi di trasporto alternativi, come il trasporto su strada, la Commissione non vede motivi per discostarsi dalla sua prassi precedente. In passato la Commissione ha sostenuto che non tutti i modi di trasporto sono sostituibili tra loro e che ciò dipende in genere dall'ubicazione geografica del cliente e dalle caratteristiche specifiche delle merci da trasportare (10). La Commissione ritiene pertanto che la portata del mercato rilevante non vada oltre il trasporto ferroviario di merci.

3.4. Definizione del mercato geografico rilevante

21) Nella sua prassi precedente la Commissione ha constatato che, in considerazione dei diversi requisiti tecnici e normativi, i mercati per i servizi di trasporto ferroviario di merci erano di portata piuttosto nazionale, ma avrebbero potuto diventare internazionali su determinate tratte che fanno parte di un corridoio (11). In talune situazioni particolari la Commissione ha riscontrato inoltre che un approccio basato su corridoi potrebbe rispecchiare al meglio la situazione concorrenziale (12).

22) Per quanto riguarda il mercato geografico, il richiedente è del parere che, a causa dell'elevato livello di liberalizzazione del trasporto ferroviario di merci, il mercato geografico rilevante comprenda l'intero territorio dell'Unione. Afferma anche di operare attivamente nei mercati di paesi vicini e di altri paesi. Rileva inoltre che la Slovenia si trova all'intersezione di due corridoi ferroviari merci (il corridoio Baltico-Adriatico e il corridoio Mediterraneo, mentre un terzo corridoio è in costruzione). Ciò consente alla società di svolgere un ruolo attivo nella maggior parte dell'area coperta da tali corridoi.

23) Nella sua comunicazione del 31 gennaio 2020 il richiedente fa riferimento alle cattive condizioni della rete ferroviaria slovena. Sottolinea anche il fatto che la rotta di trasporto che passa dalla Slovenia attraversa i paesi dell'ex Iugoslavia, che non sono tutti Stati membri, mentre la rotta alternativa a nord della Slovenia attraversa solo Stati membri, comportando procedure semplificate e un conseguente vantaggio competitivo.

24) Al punto 45 della sua posizione l'AVK rileva che, pur avendo aumentato la propria presenza in Austria e Croazia, il richiedente opera ancora prevalentemente in Slovenia (97,5 % dell'attività svolta in tonnellate-chilometri nette, ovvero il 98 % delle entrate lorde derivanti da servizi di trasporto). L'AVK sostiene inoltre che le imprese ferroviarie prestano i loro servizi prevalentemente all'interno della Slovenia attraverso società registrate in Slovenia, con macchinisti e locomotori sloveni (che di solito cambiano al confine con un altro paese). Sulla base di questi elementi l'AVK conclude che il mercato geografico è di portata nazionale.

25) La Commissione ritiene che non vi siano elementi significativi a sostegno dell'argomentazione del richiedente secondo cui il mercato rilevante copre l'intera Unione o, in alternativa, dell'argomentazione secondo cui le zone collegate ai corridoi ferroviari merci Baltico-Adriatico e Mediterraneo dovrebbero essere considerate un mercato geografico rilevante. La Commissione osserva che i requisiti tecnici e normativi variano notevolmente tra gli Stati membri. Nella sua relazione speciale n. 8/2016 dal titolo «Il trasporto delle merci su rotaia nell'UE non è ancora sul giusto binario» la Corte dei conti europea ha constatato che i progressi compiuti dagli Stati membri nell'ambito della liberalizzazione del mercato del trasporto merci ferroviario sono disomogenei e uno spazio ferroviario europeo unico è ancora lungi dall'essere realizzato. Nella relazione speciale la Corte dei conti europea conclude che la rete ferroviaria dell'UE è ancora costituita da un mosaico di reti ferroviarie distinte non pienamente interoperabili.

26) Ai fini della valutazione nel quadro della presente decisione e fatta salva la normativa in materia di concorrenza, la Commissione ritiene che il mercato geografico rilevante sia nazionale e copra il territorio della Slovenia.

3.5. Analisi del mercato

27) Per quanto riguarda la valutazione della questione se l'attività sia esposta direttamente alla concorrenza, secondo l'AVK attualmente sono in vigore 6 licenze rilasciate per il trasporto ferroviario di merci in Slovenia. Oltre al richiedente, gli altri concorrenti comprendono in particolare Rail Cargo Carrier (controllata del gruppo ferroviario austriaco ÖBB) e Adria Transport (controllata di Luka Koper e della società ferroviaria austriaca GKB). In base alle informazioni disponibili fornite dall'organismo di regolamentazione sloveno AKOS, le quote di mercato del richiedente e dei suoi principali concorrenti sul mercato erano le seguenti:

.

28) Nella sua posizione l'AVK è del parere che tutte le imprese di trasporto ferroviario di merci abbiano accesso all'infrastruttura ferroviaria pubblica in Slovenia a condizioni eque, non discriminatorie e trasparenti per la prestazione di tutti i tipi di servizi di trasporto di merci. Attualmente tre imprese forniscono servizi sul mercato del trasporto ferroviario di merci e quattro nuovi operatori stanno entrando nel mercato. Le imprese godono di un accesso equo alle tracce ferroviarie. Non risulta si siano verificati problemi ingiustificati in merito all'ottenimento di licenze o certificati di sicurezza, all'utilizzo dell'infrastruttura ferroviaria pubblica o alla fissazione dei diritti di utenza.

29) L'AVK sostiene che, sebbene la quota di mercato del richiedente resti elevata, i suoi due concorrenti hanno gradualmente aumentato le rispettive quote (da 0 % nel 2008 a 4,68 % nel 2009 e 8,27 % nel 2018 per Rail Cargo Carrier, e da 0 % nel 2008 a 2,27 % nel 2009 e 6,52 % nel 2018 nel caso di Adria Transport). L'AVK aggiunge che Rail Cargo Carrier e Adria Transport si concentrano sul trasporto di merci da e verso il porto di Capodistria, mentre il richiedente copre l'intero mercato. La crescita limitata dei concorrenti del richiedente può essere dovuta anche a risorse limitate e a problemi nell'assunzione di personale. Lo sviluppo della concorrenza è ostacolato anche dall'infrastruttura ferroviaria della Slovenia.

30) Nella sua posizione l'AVK conclude che la condizione della libera accessibilità del mercato di fatto e di diritto è soddisfatta e che l'attività del trasporto ferroviario di merci in Slovenia è direttamente esposta alla concorrenza.

31) Il richiedente sottolinea che le quote di mercato sono solo uno degli indicatori nell'analisi della pressione concorrenziale sul mercato rilevante. Dovrebbero essere presi in considerazione anche altri criteri, quali la struttura del mercato interessato, la concorrenza effettiva o potenziale di imprese ubicate all'interno o all'esterno dell'Unione, la posizione di mercato delle imprese interessate nonché il loro potere economico e finanziario.

32) La Commissione riconosce che il mercato sloveno del trasporto ferroviario di merci è considerato liberamente accessibile, in quanto la Slovenia ha attuato e applicato le disposizioni pertinenti della direttiva 2012/34/UE, come disposto dall'articolo 34, paragrafo 3, della direttiva 2014/25/UE.

33) Quando si tratta di analizzare l'esposizione diretta alla concorrenza, la quota di mercato costituisce un elemento importante. Il fatto che, dopo 12 anni dalla liberalizzazione del mercato, il richiedente detenga ancora una quota di mercato dell'85,21 % nel 2018 e che il relativo calo sia stato lento dal 2014 dimostra che la posizione del richiedente sul mercato è estremamente forte. Secondo la posizione dell'AVK è prevedibile che la quota di mercato del richiedente continui a scendere, poiché i clienti tendono a scegliere imprese operanti in diversi paesi.

34) In base alla sesta relazione sul monitoraggio dello sviluppo del mercato ferroviario (13) elaborata dalla Commissione, nel 2016 la quota di mercato del richiedente era la seconda più alta tra tutti gli operatori storici negli Stati membri in cui la concorrenza era attiva. Tra il 2016 e il 2018 la quota di mercato dei concorrenti è aumentata solo dal 13,04 % al 14,79 %, pertanto la situazione concorrenziale nel mercato sloveno del trasporto ferroviario di merci è rimasta per lo più invariata.

35) La Commissione rileva inoltre che, sebbene negli ultimi anni la sua quota di mercato sia diminuita, il richiedente ha trasportato una maggiore quantità di merci, dato l'aumento del volume totale del mercato.

36) Anche adottando la definizione alternativa del mercato geografico, basandosi su ogni singola tratta all'interno del territorio della Slovenia (14), le quote di mercato del richiedente restano comunque estremamente elevate. Secondo le informazioni fornite nella lettera del 16 dicembre 2019 in risposta alla richiesta di fornire le quote di mercato per tratta, il richiedente ha indicato la sua quota di mercato ai diversi valichi di frontiera ferroviari sloveni. Queste quote, per i primi dieci mesi del 2019, variano tra [...] % (valico di frontiera di Sežana meja) e [...] % (Nova Gorica meja).

37) Il richiedente e l'ANC slovena AVK ritengono che, poiché la quota di mercato del richiedente in futuro è destinata a diminuire, ciò sia un ulteriore elemento da prendere in considerazione per valutare la situazione concorrenziale del mercato. La Commissione tuttavia deve basare la propria valutazione sulla situazione di mercato esistente e non su previsioni dell'evoluzione delle condizioni del mercato nei prossimi anni. La Commissione ritiene pertanto che la condizione dell'esposizione diretta alla concorrenza del mercato sloveno del trasporto ferroviario di merci non sia soddisfatta.

38) Ai fini della presente decisione, e fatta salva la normativa in materia di concorrenza, è opportuno stabilire che la direttiva 2014/25/UE dovrebbe continuare ad applicarsi agli appalti destinati a permettere lo svolgimento dell'attività in Slovenia.

4. CONCLUSIONI

39) La presente decisione si basa sulla situazione di diritto e di fatto esistente tra settembre 2019 e febbraio 2020, quale risulta dalle informazioni presentate dal richiedente e dall'AVK nonché dalle informazioni pubblicamente disponibili,

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE: