LINEE GUIDA PER FAVORIRE LA PARI OPPORTUNITA' DI GENERE E GENERAZIONALI, NONCHE' L'INCLUSIONE LAVORATIVA DELLE PERSONE CONDISABILITA' NEI CONTRATTI PUBBLICI FINANZIATI CON LE RISORSE DEL PNRR E DEL PNC

1. FINALITA'

Il Piano nazionale di ripresa e resilienza prevede che nei "bandi di gara saranno indicati, come requisiti necessari e, in aggiunta, premiali dell'offerta, criteri orientati verso gli obiettivi di parità. I criteri saranno definiti tenendo conto fra l'altro degli obiettivi attesi in termini di occupazione femminile e giovanile al 2026 e dei corrispondenti indicatori medi settoriali europei".

L'articolo 47 del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108, (di seguito "articolo 47") in attuazione dei predetti principi, contiene disposizioni volte a favorire le pari opportunità di genere e generazionali, nonchè l'inclusione lavorativa delle persone con disabilità in relazione alle procedure afferenti alla stipulazione di contratti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) di cui al Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 febbraio 2021 e al Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, e dal Piano nazionale per gli investimenti complementari (PNC).

Al fine di perseguire dette finalità, il comma 8 del richiamato articolo 47 affida a specifiche linee guida la definizione di orientamenti in ordine alle modalità e ai criteri applicativi delle disposizioni di cui allo stesso articolo, con l'indicazione di misure premiali e modelli di clausole da inserire nei bandi di gara differenziati per settore, tipologia e natura del contratto o del progetto.

Nella redazione delle linee guida si è tenuto conto del rilevante sforzo di innovazione che l'articolo 47 richiede tanto alle stazioni appaltanti, quanto agli operatori economici. Gli obiettivi di miglioramento dei tassi di occupazione femminile e giovanile che si intendono perseguire con questo dispositivo determineranno infatti modifiche significative nell'esercizio della funzione di committenza pubblica e adeguamenti nell'organizzazione del lavoro delle aziende fornitrici di beni e servizi e di quelle aggiudicatarie di lavori pubblici.

Sarà dunque necessario esercitare una osservazione attenta della prima applicazione della disciplina, in modo da valutare la capacità delle stazioni appaltanti di declinare nella specificità delle singole procedure di gara i dispositivi volti ad assicurare i meccanismi di incremento occupazionale previsti dall'articolo 47. La prima attuazione delle linee guida ne permetterà possibili affinamenti, che potranno tenere conto anche dell'analisi delle interazioni tra le disposizioni in esame e la disciplina in corso di trasformazione relativa ad altri importanti profili della contrattualistica pubblica, dal subappalto alla qualificazione delle stazioni appaltanti. Le decisioni che saranno assunte nella revisione del codice dei contratti pubblici potranno così fondarsi anche sulle valutazioni di impatto della regolazione in materia di occupazione femminile e giovanile negli appalti.

2. AMBITO DI APPLICAZIONE

Le misure di incentivazione e di tutela delle pari opportunità generazionali e di genere, nonchè quelle per l'inclusione lavorativa delle persone con disabilità di cui alle presenti linee guida si applicano a tutte le procedure afferenti gli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste nell'ambito del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza di cui al Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 febbraio 2021 e al Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, nonchè del Piano nazionale per gli investimenti complementari (PNC) di cui al decreto-legge 6 maggio 2021, n. 59, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° luglio 2021, n. 101.

Le linee guida trovano applicazione sia nell'ambito delle concessioni sia nell'ambito degli appalti, di importo superiore o inferiore alle soglie di rilevanza europea.

L'applicazione delle disposizioni di cui all'articolo 47 deve considerarsi, pertanto, generalizzata e riferibile a tutti i contratti pubblici del Piano nazionale di ripresa e resilienza e del Piano nazionale per gli investimenti complementari.

Fermi restando tali obiettivi, alcune delle misure previste dalle disposizioni di cui all'articolo 47 si applicano alle procedure di gara e ai contratti PNRR e PNC senza necessità di specifico inserimento da parte delle stazioni appaltanti di specifiche previsioni nei bandi di gara.

In particolare, sono direttamente applicabili le disposizioni volte a impegnare le aziende ad affrontare in modo trasparente l'analisi del proprio contesto lavorativo, attraverso:

a) la redazione e la produzione del rapporto sulla situazione del personale, di cui all'articolo 46 del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198 (art. 47, comma 2);

b) la consegna della relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile (art. 47, comma 3);

c) la presentazione della dichiarazione e della relazione circa il rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro delle persone con disabilità, di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68 (art. 47, comma 3-bis).

Gli obblighi di consegna previsti all'articolo 47, commi 2, 3 e 3-bis, derivano direttamente dalla legge e si applicano anche in mancanza di espressa previsione nel bando di gara, ma per esigenza di certezza dei rapporti giuridici e di tutela dell'affidamento degli operatori economici è senz'altro opportuno che il contenuto di detti obblighi sia espressamente indicato nel bando di gara e nel contratto.

Altre misure, invece, richiedono che le stazioni appaltanti traducano i principi enucleati dalla norma primaria in clausole da inserire all'interno dei bandi di gara, tenendo conto delle specificità dei settori in cui agiscono le gare d'appalto, delle tipologie specifiche di contratto nonchè del loro oggetto (art. 47, commi 4, 5 e 7).

3. RAPPORTO SULLA SITUAZIONE DEL PERSONALE, RELAZIONE DI GENERE SULLA SITAUZIONE DEL PERSONALE MASCHILE E FEMMINILE, E DICHIARAZIONE DI REGOLARITA' SUL DIRITTO AL LAVORO DELLE PERSONE CON DISABILITA' (articolo 47, commi 2, 3 e 3-bis)

Rapporto sulla situazione del personale.

L'articolo 47, comma 2, introduce una nuova causa di esclusione dalle gare, applicabile a tutte le procedure avviate dopo l'entrata in vigore del decreto-legge n. 77 del 2021 per investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte a valere sulle risorse del PNRR o del PNC.

In particolare, gli operatori economici pubblici e privati che occupano oltre cinquanta dipendenti devono produrre, a pena di esclusione dalla gara, copia dell'ultimo rapporto sulla situazione del personale che essi sono tenuti a redigere ai sensi dell'articolo 46 del codice delle pari opportunità di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, con attestazione della sua conformità a quello eventualmente già trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e ai consiglieri regionali di parità.

Si tratta di un rapporto che le aziende devono predisporre e trasmettere con cadenza biennale alle rappresentanze sindacali aziendali. La consigliera e il consigliere regionale di parità elaborano i relativi risultati trasmettendoli alla consigliera o al consigliere nazionale di parità, al Ministero del lavoro e delle politiche sociali, al Dipartimento per le pari opportunità della Presidenza del Consiglio dei Ministri, all'Istituto nazionale di statistica e al Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro.

Il rapporto ha ad oggetto la situazione del personale maschile e femminile in ognuna delle professioni ed in relazione allo stato delle assunzioni, della formazione, della promozione professionale, dei livelli, dei passaggi di categoria o di qualifica, di altri fenomeni di mobilità, dell'intervento della Cassa integrazione guadagni, dei licenziamenti, dei prepensionamenti e pensionamenti, nonchè della retribuzione effettivamente corrisposta ed è redatto in conformità alle indicazioni definite dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali con proprio decreto del 3 maggio 2018. Si ricorda che, ai sensi di quanto disposto dalla legge 5 novembre 2021, n. 162, sarà adottato un decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro delegato per le pari opportunità, che darà nuove indicazioni per la redazione del rapporto.

Qualora le imprese non abbiano trasmesso il suddetto rapporto nei termini previsti dal richiamato articolo 46 del codice delle pari opportunità, esse sono tenute a predisporlo e a trasmetterlo, contestualmente alla sua produzione in sede di gara, alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità. Considerato che la legge 5 novembre 2021, n. 162, ha ridotto la soglia dimensionale delle imprese tenute alla redazione del rapporto, che ora deve essere predisposto e trasmesso da operatori che occupano oltre cinquanta dipendenti, mentre in precedenza doveva essere redatto dalle imprese con oltre cento dipendenti, deve ritenersi che le imprese con un numero di dipendenti compreso tra cinquantuno e cento dovranno produrre, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell'offerta, copia dell'ultimo rapporto redatto, con attestazione della sua contestuale trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità.

La mancata produzione del rapporto sulla situazione del personale e delle relative attestazioni di trasmissione costituisce causa di esclusione della gara.

Rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile

Per la predisposizione del Rapporto le aziende utilizzano la piattaforma "equalmonitor" del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, cui accedono con le proprie credenziali:

hiips://servizi.lavoro.gov.it/equalmonitor

Relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile

L'articolo 47, comma 3, impone agli operatori economici che occupano un numero pari o superiore a quindici dipendenti e non superiore a cinquanta di consegnare alla stazione appaltante, entro sei mesi dalla conclusione del contratto, una relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile in ognuna delle professioni ed in relazione allo stato delle assunzioni, della formazione, della promozione professionale, dei livelli, dei passaggi di categoria o di qualifica, di altri fenomeni di mobilità, dell'intervento della Cassa integrazione guadagni, dei licenziamenti dei prepensionamenti e pensionamenti, della retribuzione effettivamente corrisposta.

Anche in questo caso, analogamente a quanto previsto per il rapporto sulla situazione del personale di cui all'articolo 47 comma 2, la relazione deve essere trasmessa alle rappresentanze sindacali aziendali ed al consigliere e alla consigliera regionale di parità.

A differenza degli effetti derivanti dalle omissioni previste dal comma 2, la mancata produzione della relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile, costituendo obbligo da adempiersi a valle della stipulazione del contratto, non conduce all'esclusione dalla gara ma all'applicazione delle penali di cui al comma 6 dell'articolo 47, da commisurarsi in base alla gravità della violazione e proporzionali rispetto all'importo del contratto o alle prestazioni dello stesso.

La violazione dell'obbligo di produzione della relazione di genere imposto dal comma 3 determina, inoltre, l'impossibilità di partecipare in forma singola ovvero in raggruppamento temporaneo, per un periodo di dodici mesi, ad ulteriori procedure di affidamento afferenti agli investimenti pubblici finanziati con le risorse derivanti da PNRR e PNC.

Per le sanzioni si veda anche lo specifico paragrafo relativo all'applicazione delle penali.

Dichiarazione di regolarità sul diritto al lavoro delle persone con disabilità.

L'articolo 47, comma 3-bis, impone agli operatori economici che occupano un numero pari o superiore a quindici dipendenti e non superiore a cinquanta di consegnare alla stazione appaltante, entro sei mesi dalla conclusione del contratto, una dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro delle persone con disabilità, nonchè una relazione che chiarisca l'avvenuto assolvimento degli obblighi previsti a carico delle imprese dalla legge 12 marzo 1999, n. 68, e illustri eventuali sanzioni e provvedimenti imposti a carico delle imprese nel triennio precedente la data di scadenza della presentazione delle offerte. Tale relazione deve essere trasmessa anche alle rappresentanze sindacali aziendali.

L'obbligo di cui al comma 3-bis si aggiunge a quello già previsto, in via generale, dall'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ai sensi del quale le imprese che partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni devono presentare preventivamente alla controparte pubblica, a pena di esclusione dalla gara, la dichiarazione del proprio legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro delle persone con disabilità.

Alla luce di quanto già previsto a legislazione vigente dall'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, e al fine di assicurare il più ampio rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro delle persone con disabilità, l'assolvimento dell'obbligo di cui al comma 3-bis dovrebbe essere richiesto, con espressa previsione nel bando di gara, anche agli operatori economici con più di cinquanta dipendenti.

La mancata produzione della dichiarazione e della relazione di cui al comma 3-bis determina l'applicazione delle penali di cui al comma 6 dell'articolo 47, da commisurarsi in base alla gravità della violazione e proporzionali rispetto all'importo del contratto o alle prestazioni dello stesso.

Per le sanzioni si veda anche lo specifico paragrafo relativo all'applicazione delle penali.

4. CLAUSOLE CONTRATTUALI E MISURE PREMIALI (articolo 47, commi 4 e 5)

I commi 4 e 5 dell'articolo 47 recano disposizioni dirette all'inserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell'offerta, di criteri orientati a promuovere l'imprenditoria giovanile, l'inclusione lavorativa delle persone con disabilità, la parità di genere e l'assunzione di giovani di età inferiore a trentasei anni e di donne. Tali misure richiedono specifiche declinazioni attuative nell'ambito dei bandi di gara, che tengano conto delle caratteristiche del progetto e delle peculiarità dei vari settori del mercato del lavoro.

In particolare, si prevede che costituiscano requisiti necessari dell'offerta:

a) l'aver assolto, al momento della presentazione dell'offerta stessa, agli obblighi in materia di lavoro delle persone con disabilità di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68;

b) l'assunzione dell'obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all'occupazione giovanile sia all'occupazione femminile.

Le stazioni appaltanti possono escludere l'inserimento nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti dei requisiti di partecipazione di cui al comma 4, o stabilire una quota inferiore, dandone adeguata e specifica motivazione, qualora l'oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati ne rendano l'inserimento impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio nonchè di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

Si prevede, inoltre, che i bandi contengano ulteriori misure premiali che prevedano l'assegnazione di un punteggio aggiuntivo all'offerente o al candidato.

Per tali ragioni, le presenti linee guida intendono fornire criteri applicativi alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in ordine alla declinazione delle disposizioni di cui all'articolo 47, commi 4, 5 e 7, in relazione a:

a) la definizione della metodologia da utilizzare per definire la quota del 30 per cento delle assunzioni da destinare, rispettivamente, a occupazione giovanile e femminile;

b) l'indicazione delle circostanze che rendono il ricorso all'inserimento di clausole di premialità o il rispetto della destinazione della quota del 30 per cento alle nuove assunzioni giovanili e femminili, in tutto o in parte impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio nonchè di ottimale impiego delle risorse pubbliche e pertanto plausibile il ricorso alle deroghe previste dal comma 7 dell'articolo 47;

c) l'indicazione esemplificativa e non esaustiva di alcune clausole di premialità che le stazioni appaltanti possono utilizzare per la predisposizione della documentazione di gara.

5. REQUISITO DELLA QUOTA DEL 30 PER CENTO DI ASSUNZIONI DA DESTINARE A NUOVA OCCUPAZIONE GIOVANILE E FEMMINILE (articolo 47, comma 4)

Gli obiettivi di incremento occupazionale giovanile e di genere che si intendono perseguire con le risorse previste dal Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 febbraio 2021 e dal Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, nonchè dal PNC, costituiscono due distinti target di policy. Ciò significa che nelle procedure di affidamento si deve intendere autonomo il target di incremento dell'occupazione giovanile rispetto a quello dell'occupazione femminile.

Calcolo della quota del 30 per cento

L'obbligo è finalizzato a garantire un incremento sia dei lavoratori giovani sia delle lavoratrici e pertanto la percentuale di incremento deve essere assicurata con riferimento ad entrambe le tipologie.

Fatte salve le deroghe di cui al comma 7, va dunque, ad esempio, esclusa un'azienda che si impegna all'incremento del 30 per cento componendolo con il 20 per cento di giovani e il 10 per cento di donne, salvo che queste percentuali non rispecchino i criteri per l'applicazione delle deroghe indicati di seguito.

Diversamente, invece, va, ad esempio, ammessa l'azienda che garantisce l'impegno con assunzioni che, sebbene nominalmente non superano la percentuale del 30 per cento, garantiscono tuttavia il target con un numero inferiore di unità in tutto o in parte caratterizzate dal doppio requisito di genere ed età (30 per cento di donne con meno di 36 anni oppure 20 per cento di donne con meno di 36 anni, 10 per cento di donne di almeno 36 anni e 10 per cento di uomini con meno di 36 anni). In termini assoluti, ad esempio, l'aggiudicatario che assume 20 persone rispetterà le quote previste non solo nel caso in cui assuma 6 uomini con meno di 36 anni e 6 donne con almeno 36 anni, ma anche qualora assuma 6 donne con meno di 36 anni oppure 4 donne e 2 uomini con meno di 36 anni e 2 donne con almeno 36. 

Ai fini dell'applicazione delle disposizioni dell'articolo 47, comma 4, le stazioni appaltanti e gli operatori economici faranno riferimento alle seguenti indicazioni:

1. in ordine alla platea di lavoratori da considerare per il calcolo della percentuale si deve fare riferimento al numero complessivo di nuove assunzioni da impiegare lungo l'arco temporale di esecuzione del contratto;

2. le assunzioni da destinare a occupazione giovanile e femminile si identificano con il perfezionamento di contratti di lavoro subordinato disciplinati dal decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, e dai contratti collettivi sottoscritti dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative a livello nazionale.

L'ultima parte del comma 4 prevede che l'obbligo di assicurare una quota pari almeno al 30 per cento riguardi le assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali.

Fermo restando che il bando può limitarsi a riprendere il contenuto della disposizione, mentre l'eventuale violazione della clausola rileverà in sede esecutiva del contratto, da tale inciso emerge la necessità di definire due punti.

Il primo riguarda le attività necessarie per l'esecuzione del contratto. Tale riferimento non implica di distinguere tra assunzioni necessarie e non necessarie, ma introduce una relazione o un nesso funzionale tra l'esecuzione del contratto e le assunzioni, nel senso che nel calcolo della quota corrispondente al numero delle assunzioni obbligatorie occorre fare riferimento a tutte le assunzioni funzionali a garantire l'esecuzione del contratto aggiudicato. Devono ritenersi escluse dal citato computo le assunzioni non funzionali a garantire l'esecuzione del contratto. In questo senso la disposizione deve essere esaminata contestualmente alla tipologia di contratti di lavoro rilevanti ai fini del calcolo della medesima quota del 30 per cento.

Il riferimento alla realizzazione di attività connesse o strumentali richiede, invece, di svolgere un'interpretazione sistematica della clausola, muovendo dalle seguenti considerazioni: la disposizione, come emerge dal primo comma, trova applicazione solo per i contratti finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal Piano nazionale di ripresa e resilienza di cui al Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 febbraio 2021 e al Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, nonchè dal PNC; il punto di riferimento è comunque il contratto stipulato tra la stazione appaltante e l'aggiudicatario e, quindi, le prestazioni da esso ricavabili.

Il dettato normativo non fa riferimento alla nozione di collegamento contrattuale, ma introduce una relazione tra esecuzione del contratto e attività ad esso connesse o strumentali. Deve quindi ritenersi che il legislatore non abbia voluto introdurre una clausola estensiva o ampliativa delle ipotesi in cui è applicabile il citato obbligo (ad esempio anche ai contratti stipulati con terzi - es. contratti di fornitura - o ai contratti relativi ad opere non finanziate con le risorse descritte al comma 1 della disposizione), ma abbia inteso riferirsi alla realizzazione di attività comunque funzionali e strumentali rispetto alla esecuzione delle obbligazioni principali del contratto - come sovente avviene nella prassi contrattuale in cui viene indicato il riferimento allo svolgimento di attività strumentali e funzionali alla esecuzione delle prestazioni contrattuali di carattere principale o relative alla categoria prevalente.

Ne discende che il perimetro applicativo dell'obbligo di assunzione è comunque delimitato all'interno del contratto aggiudicato e la disposizione introduce un obbligo rivolto al contraente principale.

L'obbligo deve comunque essere inteso come riferibile anche alle prestazioni che questi esegue tramite subappalto o avvalimento, purchè rientranti nel descritto perimetro applicativo. Sul punto, ferma l'autonomia della stazione appaltante in ordine alla determinazione delle preferibili modalità di indicazione del citato obbligo assunzionale all'appaltatore e al subappaltatore - con uno specifico riferimento in sede di autorizzazione del subappalto, fin dal momento della stipulazione del contratto con l'appaltatore ovvero con entrambe le modalità - le quote di cui all'articolo 47, comma 4, sono calcolate sul totale delle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto o per le attività ad esso connesse e strumentali, restando invece irrilevante la concreta ripartizione delle stesse assunzioni tra appaltatore e subappaltatore.

Pertanto, a titolo esemplificativo, qualora l'appaltatore abbia già raggiunto la percentuale del 30 per cento, il subappaltatore non sarà tenuto ad assumere lavoratori appartenenti alle categorie indicate dalla norma primaria, fermo restando che le assunzioni da questi effettuate rileveranno per determinare la base di calcolo della quota del 30 per cento.

Il rispetto dell'impegno di assicurare, ai sensi dell'articolo 47, comma 4, una quota pari almeno al 30 per cento delle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali sia all'occupazione giovanile sia all'occupazione femminile è oggetto di specifico controllo in sede di verifica di conformità da parte delle stazioni appaltanti.

6. DEROGHE ALL'APPLICAZIONE DEI DISPOSITIVI PER LA PROMOZIONE DELL'OCCUPAZIONE GIOVANILE E FEMMINILE (articolo 47, comma 7)

Il comma 7 dell'articolo 47 prevede due tipologie di deroga alle misure stabilite nel comma 4 dello stesso articolo. La prima deroga consiste nella possibilità per le stazioni appaltanti di escludere l'inserimento, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, dei requisiti di partecipazione di cui al comma 4: i requisiti considerati corrispondono, segnatamente, all'inserimento di clausole necessarie e/o di premialità e all'obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota non inferiore al 30 per cento delle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all'occupazione giovanile sia all'occupazione femminile. La seconda deroga corrisponde alla possibilità per le stazioni appaltanti di stabilire una quota inferiore al 30 per cento delle predette assunzioni, che può quindi essere ridotta a una percentuale più bassa. In questo secondo caso, rimarrebbe ferma l'applicazione delle clausole premiali di cui al comma 4, salvo non vi siano adeguate e specifiche ragioni per escluderne, anche in tal caso, l'applicazione (si veda infra).

L'attuazione delle deroghe rappresenta una facoltà rimessa alle stazioni appaltanti, che possono, in ogni caso, decidere di non avvalersi delle suddette deroghe, anche qualora ricorressero in linea astratta alcuni presupposti per la loro applicazione.

In ogni caso, le deroghe non possono operare in modo incondizionato, in quanto la loro attivazione è subordinata all'esistenza di specifici presupposti stabiliti dallo stesso comma 7 dell'articolo 47. Tali presupposti corrispondono, per ambo le tipologie di deroga, ai casi in cui l'oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati dalla stazione appaltante rendano l'inserimento delle clausole premiali e il predetto obbligo assunzionale nella quota del 30 per cento impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonchè di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

L'esistenza di tali presupposti obbliga le stazioni appaltanti, così come espressamente sancito dalla disposizione normativa in esame, a dare una adeguata e specifica motivazione nei casi in cui intendano avvalersi di una delle deroghe. Si tratta, pertanto, di un onere motivazionale particolarmente stringente, che le stazioni appaltanti sono tenute ad esternare, con atto espresso del responsabile della stazione appaltante, prima o contestualmente all'avvio della procedura ad evidenza pubblica. L'esternazione può avvenire nella determina a contrarre o in un atto immediatamente esecutivo della determina stessa.

La motivazione dovrà riportare una specificazione e dimostrazione delle ragioni per cui l'oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati dalla stazione appaltante (come ad esempio il tipo di procedura, il mercato di riferimento, l'entità dell'importo del contratto, ecc.) rendano impossibile l'applicazione delle misure di cui al comma 4 o la rendano contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonchè di ottimale impiego delle risorse pubbliche. Si pensi, a titolo esemplificativo e non esaustivo, ai casi di affidamenti diretti per importi di modico valore o di procedure che prevedano un numero di assunzioni inferiore a tre unità di personale, all'assunzione di personale con abilitazioni tali da rendere la platea dei potenziali interessati alle assunzioni limitata nel breve periodo, a procedure per somma urgenza o protezione civile o, comunque, altrimenti giustificate da specifiche ragioni di urgenza. Ad ogni modo, nel caso in cui si ravvisi il contrasto con i predetti obiettivi, la stazione appaltante dovrà fornire evidenza del suddetto contrasto per ogni tipologia di obiettivo suindicato.

Al contrario, in via generale e salve valutazioni più specifiche relative alle peculiarità delle diverse fattispecie, deve ritenersi difficilmente motivabile l'applicazione di deroghe negli appalti di servizi relativi a contratti ad alta intensità di manodopera (che presentino un costo della manodopera pari ad almeno il 50 per cento dell'importo totale del contratto). Al contempo, in tutti casi in cui nelle nuove assunzioni intervengono "clausole sociali" di riassorbimento occupazionale - come può accadere nel cambio di appalti di servizi - la deroga può trovare adeguata motivazione nell'obiettivo di garantire stabilità occupazionale agli addetti che escono da una precedente fornitura.

Per quanto attiene all'occupazione giovanile, la motivazione, a sostegno della deroga all'obbligo di assicurare una quota pari almeno al 30 per cento di nuove assunzioni di giovani, potrebbe considerare i casi in cui esigenze specifiche correlate alle caratteristiche delle mansioni da svolgere per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, richiedano, per oltre il 70 per cento delle nuove assunzioni, una pregressa esperienza o specializzazione tali da rendere la fascia anagrafica giovanile con esse incompatibile, quale, a titolo esemplificativo, quella corrispondente ad un arco temporale ultraquindicennale. In tali casi, quindi, la stazione appaltante potrà individuare la riduzione della quota da applicare ritenuta più congrua, motivando, in modo analitico, la necessità della predetta esperienza.

Per quanto attiene alla quota di genere nelle nuove assunzioni, nella motivazione la stazione appaltante potrà fare anche riferimento al livello dei tassi di occupazione femminile, che, del resto, presentano significative differenziazioni tra settori economici e tipologie di committenza pubblica (lavori, servizi e forniture), per cui il raggiungimento della percentuale del 30 per cento delle nuove assunzioni potrebbe incontrare difficoltà in particolari contesti di attività in ragione delle caratteristiche strutturali delle mansioni da svolgere o del contesto di applicazione per gli appalti relativi al PNRR o al PNC. Una rigida applicazione della regola potrebbe determinare nel breve periodo un onere troppo gravoso per i settori in cui i tassi di occupazione femminile sono lontani da quelli prevalenti nel sistema economico a livello nazionale. In questi casi, quindi, le stazioni appaltanti possono motivare il ricorso alla deroga, specificando che in quel determinato settore il tasso di occupazione femminile rilevato dall'ISTAT si discosta significativamente dalla media nazionale complessiva nei settori osservati.

Quanto alle concrete modalità applicative della deroga che consente la definizione di una quota inferiore al 30 per cento delle assunzioni da destinare a occupazione femminile, si ritiene utile individuare un target differenziato in relazione alla diversa distribuzione dei tassi di occupazione femminile rilevata nei settori produttivi a livello nazionale. In particolare, nello spirito dell'articolo 47, la percentuale del 30 per cento dovrebbe essere interpretata come parametro di riferimento pur consentendone, in caso di deroga motivata, un'applicazione comunque orientata all'aumento del tasso di occupazione secondo il seguente schema. In questi casi, l'individuazione del target in base alla valutazione del tasso di occupazione femminile nel settore di riferimento può costituire adeguata e specifica motivazione ai sensi del comma 7 dell'articolo 47.

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In caso di attivazione delle deroghe all'applicazione dei dispositivi per la promozione dell'occupazione giovanile e femminile di cui all'articolo 47, comma 7, alla luce della necessità posta dal medesimo articolo 47 di concorrere al perseguimento delle finalità di pari opportunità, generazionali e di genere, in relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento e del Consiglio europeo del 10 febbraio 2021 e del Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento e del Consiglio europeo del 12 febbraio 2021, nonchè del PNC, le stazioni appaltanti potranno rafforzare nei bandi di gara misure premiali che prevedano l'assegnazione di punteggi aggiuntivi all'offerente o al candidato.

7. APPLICAZIONE DELLE PENALI (articolo 47, comma 6)

Il comma 6 dell'articolo 47, al fine di garantire effettività alle previsioni di cui al medesimo articolo, individua, anche nelle ipotesi in cui non sia prevista l'esclusione dell'operatore economico dalla partecipazione alla gara, ulteriori meccanismi lato sensu sanzionatori rispetto al mancato adempimento delle previsioni di cui:

a) al comma 3 (mancata produzione della relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile);

b) al comma 3-bis (mancata produzione della dichiarazione relativa all'assolvimento delle norme che disciplinano il diritto al lavoro delle persone con disabilità e della relazione relativa a tale assolvimento e alle eventuali sanzioni e provvedimenti nel triennio antecedente la data di scadenza di presentazione delle offerte);

c) al comma 4 (mancato rispetto della quota del 30 per cento di assunzioni di giovani e donne);

d) ad altre ipotesi individuate dalle stazioni appaltanti come requisiti premiali.

Per tutte le fattispecie citate è prevista l'applicazione di penali commisurate alla gravità della violazione e proporzionali rispetto all'importo del contratto o alle prestazioni dello stesso, nel rispetto dell'importo complessivo previsto dall'articolo 50 del medesimo decreto (il riferimento all'articolo 51 contenuto nel testo dell'articolo 47, comma 6, deve infatti considerarsi un errore materiale).

Per i soli casi di cui alla lettera a) (mancata produzione della relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile) si prevede, inoltre, l'interdizione dalla partecipazione, per un periodo di dodici mesi, sia in forma singola sia in raggruppamento, ad ulteriori procedure di affidamento in ambito PNRR e PNC.

In tale ambito, la gravità dell'inadempimento potrà, a titolo esemplificativo, essere commisurata dalla stazione appaltante all'inadempimento totale o parziale, anche sotto il profilo temporale, ovvero all'eventuale reiterazione dell'inadempimento contestato.

Con riferimento alla quantificazione delle penali applicabili, potrà farsi riferimento, in via sistematica, a quanto stabilito nell'articolo 50 del medesimo decreto-legge n. 77 del 2021, ove si stabilisce che, in deroga all'articolo 113-bis del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, le penali dovute (ancorchè per il ritardato adempimento e su misura giornaliera) possono consistere in una sanzione giornaliera compresa tra lo 0,6 per mille el'1 per mille dell'ammontare netto contrattuale. In tal senso,in ipotesi di inadempienza a quanto previsto dai commi 3, 3-bis e 4, potrà trovare applicazione il medesimo principio, graduando la misura sulla gravità dell'inadempimento, per tutta la durata dello stesso fino al raggiungimento del limite massimo stabilito dal medesimo articolo 50, ai sensi del quale le penali non possono comunque superare, complessivamente, il 20 per cento dell'ammontare netto contrattuale.

8. CONDIZIONI NECESSARIE

Come anticipato nei precedenti paragrafi, il legislatore ha individuato alcuni requisiti necessari dell'offerta, applicabili quindi agli operatori economici partecipanti alla procedura di gara pur in mancanza di una espressa previsione nel bando. Tuttavia, per esigenze di certezza dei rapporti giuridici e di tutela dell'affidamento degli stessi partecipanti alla procedura competitiva, è senz'altro opportuno che il contenuto di detti obblighi sia espressamente indicato nel bando di gara e nel contratto.

Per tanto, al fine di agevolare l'attività delle stazioni appaltanti e ferma la discrezionalità delle stesse in ordine alle concrete modalità di redazione delle stesse, le clausole disciplinate dalle presenti linee guida relative a previsioni di necessaria applicazione sono le seguenti:

9. CLAUSOLE DI PREMIALITA' (articolo 47, comma 5)

Ai sensi del comma 4 dell'articolo 47, le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole dirette all'inserimento, come ulteriori requisiti premiali dell'offerta, di criteri orientati a promuovere l'imprenditoria giovanile, l'inclusione lavorativa delle persone con disabilità, la parità di genere e l'assunzione di giovani con età inferiore a trentasei anni e donne.

Il comma 5 del medesimo articolo 47 individua alcune tipologie di clausole di premialità, prevedendo che possa essere prevista l'assegnazione di un punteggio aggiuntivo all'offerente o al candidato che:

a) nei tre anni antecedenti la data di scadenza del termine di presentazione delle offerte, non risulti destinatario di accertamenti relativi ad atti o comportamenti discriminatori ai sensi dell'articolo 44 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, dell'articolo 4 del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 215, dell'articolo 4 del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 216, dell'articolo 3 della legge 1° marzo 2006, n.  67, degli articoli 35 e 55-quinquies del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, ovvero dell'articolo 54 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151;

b) utilizzi o si impegni a utilizzare specifici strumenti di conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro per i propri dipendenti, nonchè modalità innovative di organizzazione del lavoro;

c) si impegni ad assumere, oltre alla soglia minima percentuale prevista come requisito di partecipazione, persone con disabilità, giovani con età inferiore a trentasei anni e donne per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali;

d) abbia, nell'ultimo triennio, rispettato i principi della parità di genere e adottato specifiche misure per promuovere le pari opportunità generazionali e di genere, anche tenendo conto del rapporto tra uomini e donne nelle assunzioni, nei livelli retributivi e nel conferimento di incarichi apicali;

e) abbia, nell'ultimo triennio, rispettato gli obblighi di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68, in materia di lavoro delle persone con disabilità;

f) abbia presentato o si impegni a presentare, per ciascuno degli esercizi finanziari ricompresi nella durata del contratto di appalto, una dichiarazione volontaria di carattere non finanziario ai sensi dell'articolo 7 del decreto legislativo 30 dicembre 2016, n. 254.

Di seguito si riportano esempi di clausole contrattuali da utilizzare nella costruzione del disciplinare di gara.

Le clausole di premialità devono operare tra i criteri di valutazione con i seguenti pesi:

1. Peso non inferiore al 4 per cento del punteggio tecnico nel caso di componente di lavoro femminile inferiore al 10 per cento nel settore economico di attività prevalente per l'impresa;

2. Peso non inferiore al 2 per cento del punteggio tecnico nel caso di componente di lavoro femminile inferiore al 20 per cento nel settore economico di attività prevalente per l'impresa;

3. Peso non inferiore al 1 per cento del punteggio tecnico nel caso di componente di lavoro femminile inferiore al 30 per cento nel settore economico di attività prevalente per l'impresa;

4. Peso non inferiore al 4 per cento del punteggio tecnico nel caso di componente di lavoro giovanile inferiore al 10 per cento nel settore economico di attività prevalente per l'impresa;

5. Peso non inferiore al 2 per cento del punteggio tecnico nel caso di componente di lavoro giovanile inferiore al 20 per cento nel settore economico di attività prevalente per l'impresa;

6. Peso non inferiore al 1 per cento del punteggio tecnico nel caso di componente di lavoro giovanile inferiore al 30 per cento nel settore economico di attività prevalente per l'impresa.

10. MONITORAGGIO (articolo 47, comma 9)

Sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", sono pubblicati ai sensi dell'articolo 29 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:

a) il rapporto sulla situazione del personale, di cui all'articolo 46 del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198 (art. 47, comma 2);

b) la relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile (art. 47, comma 3);

c) la dichiarazione circa il rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro delle persone con disabilità, di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68 (art. 47, comma 3-bis).

I medesimi documenti sono trasmessi, contestualmente alla pubblicazione, ai Ministri o autorità delegati per le pari opportunità e la famiglia, per le politiche giovanili e il servizio civile universale, per le politiche in favore della disabilità.

Con provvedimento dell'ANAC sono individuati i dati e le informazioni che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori devono fornire, secondo termini e forme di comunicazione standardizzate, alla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, al fine di monitorare l'adozione dei requisiti e dei criteri premiali per le pari opportunità generazionali e di genere, nonchè per l'inclusione lavorativa delle persone con disabilità, di cui all'articolo 47.