LA COMMISSIONE EUROPEA,

visto il trattato sul funzionamento dell'Unione europea,

vista la direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE (1), in particolare l'articolo 35, paragrafo 3,

previa consultazione del comitato consultivo per gli appalti pubblici,

considerando quanto segue:

1. FATTI E PROCEDIMENTO

1) In data 13 aprile 2023 l'Associazione tedesca delle industrie dell'energia e dell'acqua (il Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V., di seguito «BDEW» o «richiedente») ha presentato alla Commissione una richiesta a norma dell'articolo 35, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE («richiesta»). La richiesta è conforme alle disposizioni formali di cui all'articolo 1, paragrafo 1, della decisione di esecuzione (UE) 2016/1804 della Commissione (2) e all'allegato I di tale decisione di esecuzione.

2) Il BDEW è un'associazione che rappresenta le imprese del settore tedesco dell'energia e dell'acqua che sono considerate enti aggiudicatori ai sensi dell'articolo 4 della direttiva 2014/25/UE. La richiesta riguarda attività relative alla produzione e alla vendita all'ingrosso di energia elettrica da fonti rinnovabili in Germania, ad eccezione dell'energia elettrica da fonti rinnovabili prodotta in impianti entrati in funzione prima del 1° agosto 2014 e che continuano a ricevere finanziamenti pubblici.

3) La richiesta era accompagnata da una posizione motivata e giustificata dell'autorità federale tedesca garante della concorrenza (il Bundeskartellamt, di seguito «BKartA») del 25 maggio 2022. Nella posizione, il BKartA analizza in modo approfondito le condizioni per l'applicabilità all'attività in questione dell'articolo 34, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE, conformemente ai paragrafi 2 e 3 dello stesso articolo.

4) A norma dell'allegato IV, punto 1, lettera a), della direttiva 2014/25/UE, tenendo conto che è possibile presumere il libero accesso al mercato in base all'articolo 34, paragrafo 3, primo comma, di tale direttiva, la Commissione dispone di 90 giorni lavorativi per adottare una decisione di esecuzione in merito alla richiesta.

5) Il 16 maggio 2023 il BDEW ha presentato ulteriori argomentazioni per spiegare perché considerava non del tutto fondate alcune parti dell'analisi del BKartA sull'esposizione alla concorrenza di parti dell'attività di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili in Germania.

6) Il 15 giugno 2023 Ørsted A/S ha presentato alla Commissione una richiesta a norma dell'articolo 35, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE. La richiesta riguarda la produzione e la vendita all'ingrosso di energia elettrica da parchi eolici offshore in Germania, messi in funzione dopo il 1° gennaio 2012 e soggetti alla legge sulle fonti energetiche rinnovabili (l'Erneuerbare-Energien-Gesetz, di seguito «EEG») del 2012. Ai sensi dell'articolo 35, paragrafo 5, della direttiva 2014/25/UE, tale richiesta non è considerata come una nuova procedura ed è esaminata nel quadro della prima domanda. La Commissione e il BDEW hanno convenuto che, a seguito di questa seconda richiesta, il termine per l'adozione di un atto di esecuzione da parte della Commissione doveva essere fissato al 25 settembre 2023.

2. CONTESTO NORMATIVO

7) La direttiva 2014/25/UE si applica all'aggiudicazione di appalti per l'esercizio di attività relative alla produzione e alla vendita all'ingrosso di energia elettrica ai sensi dell'articolo 9, paragrafo 1, lettera b), a meno che tale attività non sia esonerata a norma dell'articolo 34 di tale direttiva.

8) L'articolo 34, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE dispone che gli appalti destinati a permettere lo svolgimento di un'attività cui si applica tale direttiva, su richiesta di uno Stato membro o di un ente aggiudicatore, non sono soggetti alla stessa se tale attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili nello Stato membro in cui è esercitata.

9) L'esposizione diretta alla concorrenza deve essere valutata sulla base di criteri oggettivi che tengano conto delle caratteristiche specifiche del settore interessato. Tale valutazione è tuttavia condizionata dall'obbligo di attenersi a una tempistica ravvicinata e dalla necessità di basarsi sulle informazioni a disposizione della Commissione. Tale informazione proviene da fonti già disponibili o dalle informazioni ottenute nel contesto della richiesta ai sensi dell'articolo 35 della direttiva 2014/25/UE e non può essere integrata facendo ricorso a metodi che necessitano di un notevole dispendio di tempo, incluso, in particolare, il ricorso a inchieste pubbliche rivolte agli operatori economici interessati.

10) L'esposizione diretta alla concorrenza su un determinato mercato dovrebbe essere valutata in base a vari criteri, nessuno dei quali è di per sé determinante.

11) Ai fini della valutazione dell'esposizione delle attività rilevanti alla concorrenza diretta sui mercati oggetto della presente decisione, i criteri di cui tenere conto sono la quota di mercato dei principali operatori nonché l'esistenza e l'entità del sostegno alla produzione e alla vendita all'ingrosso di energia elettrica da fonti rinnovabili in Germania attraverso regimi di sostegno.

3. VALUTAZIONE

12) L'obiettivo della presente decisione è quello di stabilire se le attività oggetto della richiesta siano esposte, nei mercati liberamente accessibili ai sensi dell'articolo 34 della direttiva 2014/25/UE, a un livello di concorrenza che garantisce che, anche in assenza della disciplina contenuta nelle norme dettagliate in materia di appalti di cui alla direttiva 2014/25/UE, gli appalti per il perseguimento dell'attività in questione saranno condotti in modo trasparente e non discriminatorio, in base a criteri che consentano ai committenti di individuare la soluzione nel complesso più vantaggiosa sul piano economico.

13) La presente decisione si basa sulla situazione di diritto e di fatto rispettivamente ad aprile e giugno 2023, sulle informazioni fornite del BDEW, da Ørsted e dalle autorità tedesche e sulle informazioni a disposizione del pubblico. Essa può essere rivista qualora, a seguito di cambiamenti significativi della situazione di fatto o di diritto, le condizioni di applicabilità di cui all'articolo 34, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE non siano più soddisfatte.

3.1. Libero accesso al mercato

14) Un mercato è considerato liberamente accessibile se lo Stato membro interessato ha attuato e applicato i pertinenti atti giuridici dell'Unione di cui all'allegato III della direttiva (UE) 2014/25, che include, per quanto riguarda la produzione e la vendita all'ingrosso di energia elettrica, la direttiva (UE) 2019/944 del Parlamento europeo e del Consiglio (3).

15) In base alle informazioni a disposizione della Commissione, la Germania ha recepito e applica la direttiva (UE) 2019/944. Pertanto il mercato in questione è considerato liberamente accessibile in conformità dell'articolo 34, paragrafo 3, della direttiva (UE) 2014/25.

3.2. Valutazione sotto il profilo della concorrenza

3.2.1. Definizione del mercato rilevante del prodotto

16) Secondo il BDEW, il mercato rilevante del prodotto è costituito dalla produzione e dalla vendita all'ingrosso di energia elettrica da fonti convenzionali e da fonti rinnovabili, ad eccezione dell'energia elettrica da fonti rinnovabili prodotta in impianti entrati in funzione prima del 1° agosto 2014 e che continuano a ricevere finanziamenti pubblici. Secondo Ørsted, il mercato rilevante comprende la produzione e la vendita all'ingrosso di energia elettrica soggetta all'opzione di commercializzazione diretta dal 2012 o all'obbligo di commercializzazione diretta dal 2014.

17) Il BDEW osserva (4) che per tutti gli impianti messi in funzione dopo il 1° agosto 2014, la commercializzazione diretta obbligatoria è la norma. Gli impianti in regime di commercializzazione diretta obbligatoria possono scegliere tra la commercializzazione diretta con premio di mercato e la commercializzazione diretta senza sostegno (la cosiddetta commercializzazione diretta di altro tipo). Esiste un'eccezione all'obbligo di commercializzazione diretta solo per gli impianti di piccole dimensioni. Per gli impianti messi in funzione prima del 1° gennaio 2016, per questi si intendono impianti fino a 500 kW, mentre per gli impianti messi in funzione a partire dal 1° gennaio 2016, si intendono impianti inferiori e fino a 100 kW. Tali impianti di piccole dimensioni possono decidere se optare per il modello con tariffa di riacquisto fissa o per la commercializzazione diretta.

18) Per quanto riguarda gli impianti che ricevono ancora finanziamenti pubblici, il BDEW indica che gli impianti «post-sostegno» sono quelli che, dopo averlo ricevuto per venti anni, sono esclusi o saranno esclusi dal regime di sostegno a partire dal 1° gennaio 2021. Gli impianti «post-sostegno» con potenza elettrica installata superiore a 100 kW sono tenuti a commercializzare direttamente l'energia elettrica senza alcun sostegno (commercializzazione diretta di altro tipo). Gli impianti con potenza elettrica installata fino a 100 kW inclusi possono scegliere tra la commercializzazione diretta di altro tipo (senza sostegno) e la vendita al gestore di rete dietro pagamento di una tariffa di riacquisto. Attualmente tuttavia la tariffa di riacquisto ammonta solo al «valore di mercato annuo» meno i costi medi di commercializzazione dei gestori dei sistemi di trasmissione per l'energia elettrica venduta al gestore di rete (5). Il legislatore tedesco e la Commissione considerano quindi tale remunerazione come un sostegno esclusivamente basato sul mercato («voce di ordine») e quindi non come un aiuto di Stato («non aiuto») (6). Ad eccezione degli impianti di piccole dimensioni, gli impianti «post-sostegno» sono soggetti ad altre forme di commercializzazione diretta obbligatoria.

19) In una precedente decisione relativa alla generazione di energia elettrica in Germania (7), la Commissione aveva operato una distinzione tra il mercato della produzione di energia elettrica convenzionale e quello della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili. La Commissione ha ritenuto che la produzione e la commercializzazione di energia elettrica regolamentata dalla legge sulle fonti energetiche rinnovabili non rientrasse nel mercato per la produzione e la prima vendita di energia elettrica prodotta da fonti convenzionali poiché l'energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili di norma non era venduta direttamente sul mercato all'ingrosso, ma acquistata dai gestori delle reti di trasmissione a un prezzo stabilito per legge.

20) In decisioni successive, la Commissione ha ritenuto che la produzione di energia elettrica convenzionale e (almeno in parte) rinnovabile facessero parte dello stesso mercato. Nella sua decisione relativa ai Paesi Bassi (8), la Commissione ha osservato che l'energia elettrica generata da fonti rinnovabili era venduta direttamente sul mercato e che il sistema SDE+ dei Paesi Bassi incoraggiava le offerte concorrenziali laddove invece i concorrenti avrebbero cercato di ridurre al minimo il loro costo (e quindi il premio di riacquisto che avrebbero ricevuto). Nella sua decisione relativa all'Italia (9), la Commissione ha rilevato che i regimi relativi all'energia elettrica rinnovabile più recenti sono stati oggetto di un processo di presentazione delle offerte con un elevato numero di candidati. Nella sua decisione relativa alla Lituania (10), la Commissione ha affermato che l'energia elettrica prodotta nell'ambito del terzo regime di sostegno riceveva un sostegno basato su un supplemento di prezzo istituito mediante una procedura competitiva di offerte e ha ritenuto che facesse parte dello stesso mercato della produzione di energia elettrica convenzionale. Nel 2022, a proposito della Danimarca (11), la Commissione ha rilevato che l'assegnazione dei finanziamenti pubblici era esposta alla concorrenza attraverso un processo di presentazione delle offerte che disciplina il comportamento dei produttori di energia rinnovabile con riguardo alla loro politica sugli appalti. Essa ha quindi concluso che gli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili oggetto della richiesta fanno parte dello stesso mercato della produzione di energia elettrica convenzionale.

21) Nella sua posizione, il BKartA osserva (12) che, tra l'inizio del 2012 e la fine del 2020, sono stati installati circa 65 GW di capacità di produzione sostenuta nell'ambito della EEG, pari alla metà della capacità sostenuta dalla EEG e a un quarto della capacità di produzione totale in Germania. Nel 2020 l'energia elettrica sostenuta dalla EEG ammontava a circa il 20 % dell'energia elettrica totale generata in Germania. I pagamenti previsti dalla EEG sono aumentati solo moderatamente, poiché un numero crescente di impianti di produzione ha deciso di vendere la propria produzione sul mercato («commercializzazione diretta») invece di ricevere un premio fisso. Per quanto riguarda la definizione del mercato del prodotto, il BKartA ha ripetutamente sostenuto, nella sua pratica decisionale antitrust, che l'energia elettrica EEG fosse un mercato separato (13).

22) La Commissione osserva che la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili in Germania è sostenuta da una serie di regimi con caratteristiche diverse.

23) Data la diversità dei regimi di sostegno alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili in Germania, ai fini dell'analisi contenuta nei presenti considerando, il mercato sarà suddiviso tra impianti che possono ricevere una remunerazione indipendente dai prezzi di mercato (tariffa di riacquisto fissa, supplemento per l'energia prodotta e consumata nello stesso edificio - Mieterstromzuschlag) da un lato e, dall'altro, impianti che ricevono una remunerazione collegata ai prezzi di mercato (commercializzazione diretta con valore applicabile determinato per legge, commercializzazione diretta con valore applicabile determinato tramite gare d'appalto, vecchi impianti post-sovvenzioni e commercializzazione diretta di altro tipo). L'approccio è in linea con la decisione di esenzione 2012/218/UE della Commissione relativa al mercato tedesco dell'energia elettrica, in cui la Commissione aveva ritenuto che l'esistenza di una remunerazione legale fosse un elemento chiave nell'analisi dell'esposizione alla concorrenza dell'energia elettrica EEG.

3.2.2. Definizione della portata geografica del mercato rilevante

24) Secondo il BDEW, sulla base della pratica decisionale della Commissione, la portata geografica del mercato rilevante dovrebbe essere definita come nazionale, ossia comprendente il territorio della Repubblica federale di Germania (14).

25) Per quanto riguarda la portata geografica del mercato, in precedenza (15) la Commissione aveva ritenuto che il mercato della produzione di energia elettrica avesse una portata geografica nazionale. La posizione del richiedente è in linea con la prassi della Commissione.

26) In assenza di indicazioni in merito a una diversa portata geografica del mercato, ai fini della valutazione nell'ambito della presente decisione e fatto salvo il diritto in materia di concorrenza, si può ritenere che la portata geografica della produzione e della vendita all'ingrosso di energia elettrica da fonti rinnovabili corrisponda al territorio della Germania.

3.2.3. Analisi del mercato

3.2.3.1. Quote di mercato e valutazione complessiva del mercato della produzione di energia elettrica in Germania

27) La Commissione condurrà un'analisi della produzione di energia elettrica e del mercato all'ingrosso in Germania sulla base dei dati disponibili rispettivamente per la produzione di energia elettrica convenzionale e rinnovabile.

28) Nella sua relazione annuale sul mercato della produzione di energia elettrica convenzionale, il BKartA fornisce una panoramica delle quote di mercato. Nel periodo compreso tra il 2019 e il 2021, le quote di mercato annue dei cinque maggiori produttori di energia elettrica convenzionale sono rimaste piuttosto stabili: RWE (26 %, 25,3 %, 26,1 %), LEAG (16,2 %, 14,9 %, 15,7 %), EnBW (12,7 %, 9,9 %, 11,4 %), EON (8,8 %, 9,6 %, 9,2 %) e Vattenfall (6,4 %, 5,6 %, 4,5 %). Solo due di queste società, EnBW e Vattenfall, sono enti aggiudicatori. Nel 2020, 2021 e 2022 Ørsted deteneva una quota di mercato inferiore all'1 % per il mercato combinato della produzione di energia elettrica convenzionale e rinnovabile (16).

29) Le denominazioni e le quote di mercato dei tre maggiori produttori di energia elettrica da fonti rinnovabili non sono disponibili al pubblico. Ciò è dovuto in parte all'elevato numero di operatori attivi nel mercato dell'energia elettrica da fonti rinnovabili.

30) Il BKartA ha stabilito che nel 2021 le quote di mercato delle cinque società summenzionate con le vendite più elevate nella produzione di energia elettrica convenzionale, per il volume di produzione sostenuto nell'ambito della EEG per l'area di mercato della Germania, ammontavano complessivamente a circa il 6,4 % (17).

31) Secondo il BDEW, è lecito supporre che le quote di mercato dei produttori di energia elettrica da fonti rinnovabili siano relativamente contenute e che nessuno di essi detenga una quota di mercato superiore al 10 %.

32) Nella sua posizione (18), il BKartA afferma che nella vendita generale all'ingrosso dell'energia elettrica in Germania prevale una pressione concorrenziale effettiva e che i segnali di prezzo all'ingrosso sono il risultato di una concorrenza effettiva. La Commissione riconosce quindi l'esistenza di una pressione concorrenziale da parte della produzione e della vendita all'ingrosso di energia elettrica convenzionale sulla produzione e sulla vendita all'ingrosso di energia elettrica da fonti rinnovabili, fatta salva un'analisi più dettagliata dei regimi di sostegno all'energia elettrica da fonti rinnovabili.

3.2.3.2. Impianti di produzione e vendita all'ingrosso di energia elettrica da fonti rinnovabili che possono ricevere una remunerazione indipendente dai prezzi di mercato (ossia in base a una tariffa di riacquisto fissa (19) e al supplemento per l'energia prodotta e consumata nello stesso edificio (20)).

33) Gli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili messi in funzione tra il 1° gennaio 2012 e il 1° agosto 2014 sono esenti dall'obbligo di commercializzazione diretta e possono usufruire dell'opzione della tariffa di riacquisto fissa. Secondo il BkartA, tali impianti ricevono una remunerazione fissa da un operatore non di mercato (i gestori della rete di trasmissione) e non sono coinvolti in alcuna attività di mercato. In linea con l'analisi effettuata dalla Commissione nella sua decisione del 2012 sulla produzione e la vendita all'ingrosso di energia elettrica in Germania, tali impianti non possono essere considerati esposti alla concorrenza.

34) Gli impianti di piccole dimensioni messi in funzione a partire dal 1° agosto 2014 (ossia gli impianti < 100 kW o, se messi in funzione entro la fine del 2015, < 500 kW) sono esenti dall'obbligo di commercializzazione diretta e possono usufruire dell'opzione della tariffa di riacquisto fissa. Secondo il BkartA, tali impianti ricevono una remunerazione fissa da un operatore non di mercato e non sono coinvolti in alcuna attività di mercato. In linea con l'analisi effettuata dalla Commissione nella sua decisione del 2012 sulla produzione e la vendita all'ingrosso di energia elettrica in Germania, tali impianti non possono essere considerati esposti alla concorrenza.

35) Per quanto riguarda il «supplemento per l'energia prodotta e consumata nello stesso edificio» o l'energia elettrica che il gestore dell'impianto non vende ai suoi inquilini, secondo il BKartA, il gestore dell'impianto opterà per il suddetto supplemento solo se ciò presenta ulteriori vantaggi finanziari. Si tratta quindi di un'opzione per definizione maggiormente sovvenzionata. Il BKartA conclude che gli impianti di energia elettrica rinnovabile soggetti al «supplemento per l'energia prodotta e consumata nello stesso edificio» non sono direttamente esposti alla concorrenza. La Commissione non individua elementi che permettano di discostarsi da tale conclusione.

36) Ai fini della presente decisione e fatto salvo il diritto in materia di concorrenza, i fattori sopra descritti dovrebbero essere considerati un'indicazione dell'assenza di esposizione alla concorrenza della produzione e della vendita all'ingrosso di energia elettrica rinnovabile soggetta alle tariffe di riacquisto e al supplemento per l'energia prodotta e consumata nello stesso edificio in Germania. Pertanto, poiché le condizioni di cui all'articolo 34 della direttiva 2014/25/UE non sono soddisfatte, è opportuno stabilire che la direttiva 2014/25/UE dovrebbe continuare ad applicarsi agli appalti destinati a permettere lo svolgimento delle attività in questione in Germania.

3.2.3.3. Impianti di energia elettrica rinnovabile che ricevono una remunerazione collegata ai prezzi di mercato (ossia gli impianti soggetti a commercializzazione diretta con valore applicabile determinato per legge (21), a commercializzazione diretta con valore applicabile determinato tramite gare d'appalto (22), vecchi impianti di energia elettrica rinnovabile post-sovvenzioni (23) e impianti di energia rinnovabile soggetti a commercializzazione diretta di altro tipo (24))

37) Gli operatori degli impianti EEG soggetti a commercializzazione diretta con valore applicabile determinato per legge generano ricavi da:

- la vendita di energia elettrica a terze parti (nella misura del prezzo di acquisto pagato per le quantità immesse nel gruppo di bilanciamento). Tale commercializzazione è esente da requisiti normativi relativi al prezzo. La terza parte può non essere un gestore di rete. La vendita avviene quindi sul mercato all'ingrosso;

- il premio di mercato pagato al gestore dell'impianto dal gestore della rete per ogni kWh immesso. Questo è soggetto a una restrizione per gli impianti messi in funzione a partire dal 1° agosto 2014: se il valore è negativo per almeno sei ore consecutive sull'EPEX SPOT del giorno prima, il valore da applicare e quindi il premio di mercato per l'intero periodo è ridotto a zero. Per gli impianti di nuova attivazione o di nuova aggiudicazione a partire dal 1° gennaio 2021, il periodo di riferimento è stato ridotto a quattro ore. Per tutti gli impianti a fonti rinnovabili messi in funzione o che riceveranno un premio EEG a partire dal 1° gennaio 2023, tale periodo di tempo sarà gradualmente ridotto da quattro ore nel 2023 a un'ora nel 2027. Il premio di mercato costituisce una richiesta di pagamento separata del gestore dell'impianto EEG nei confronti del gestore della rete. Per gli impianti messi in funzione a partire dal 1° agosto 2014 è calcolato come la differenza tra il «valore applicabile» (anzulegender Wert, AW) da applicare all'impianto e il «valore di mercato mensile» (Monatsmarktwert, MW) secondo la formula MP = AW - MW.

38) Nella sua posizione, il BKartA afferma che, per quanto riguarda le conseguenze pratiche ed economiche concrete, il fatto che il premio di mercato compensi la differenza tra il valore applicabile specifico dell'impianto e il valore di mercato della rispettiva tecnologia è decisivo. Dal momento che non può diventare negativo, ha un effetto accrescitivo sui profitti del gestore dell'impianto se è positivo, ossia se il valore applicabile specifico dell'impianto è superiore al corrispondente valore di mercato. Il BKartA ha effettuato un'analisi di entrambi i valori nell'arco di 23 mesi, tra maggio 2020 e aprile 2022. A partire dal 1° gennaio 2021, i valori applicabili sono stati fissati per legge e sono decrescenti nel tempo a un tasso compreso tra lo 0,5 e l'1,5 % all'anno. Almeno fino a circa la metà del 2021, i valori applicabili sono stati per lo più significativamente superiori ai rispettivi valori di mercato degli ultimi 12 mesi. Ciò ha comportato il pagamento di un premio di mercato proporzionalmente elevato, che ha isolato gli impianti a fonti rinnovabili interessati dalle forze effettive di mercato e concorrenziali della produzione di energia elettrica di altro tipo. Secondo il BKartA, gli impianti il cui valore applicabile specifico per l'impianto supera il valore normale di mercato e che di conseguenza beneficiano del premio di mercato determinato per legge non sono quindi esposti alla concorrenza diretta di altri impianti di produzione.

39) Entrando nel merito delle tecnologie specifiche, il BKartA ha osservato che fino alla metà del 2021 solo i valori applicabili specifici per i singoli nuovi impianti per l'energia idroelettrica e il gas di discarica sono stati sensibilmente inferiori al valore di mercato dell'EPEX in alcuni mesi. Ciò riguardava l'energia idroelettrica con una capacità superiore a 50 MW a settembre 2020 e a partire da novembre 2020, l'energia idroelettrica con una capacità compresa tra 20 MW e 50 MW a settembre 2020 e da dicembre 2020 in poi, e l'energia idroelettrica con una capacità compresa tra 10 MW e 20 MW a gennaio e aprile 2021. Ciò si osservava anche per il gas di discarica con una capacità da 1 MW a 5 MW a settembre 2020 e da dicembre 2020 in poi, e per il gas di discarica con una capacità di 5 MW o più a novembre 2020. Lo stesso vale per gli impianti eolici offshore. Dalla metà del 2021 un gran numero di valori applicabili è sceso al di sotto dei valori di mercato mensili pertinenti e dalla fine del 2021 il fenomeno ha interessato la grande maggioranza dei valori applicabili.

40) Secondo il BKartA, se questa tendenza si stabilizzasse, il premio di mercato di tali impianti non avrebbe più alcun effetto economico; essi opererebbero pertanto senza restrizioni a condizioni di mercato concorrenziali e sarebbero esposti a una concorrenza effettiva. Il BKartA ipotizzerebbe tuttavia una tendenza stabile solo se il valore applicabile specifico per l'impianto scendesse al di sotto del valore di mercato (o di un indice corrispondente ma prospettico dell'accordo per l'acquisto d'energia elettrica) per un periodo di tempo adeguato. Tale periodo sarebbe di 12 mesi consecutivi. La Commissione concorda con il BKartA che sia opportuno collegare l'esposizione diretta alla concorrenza di tale attività al fatto che il valore applicabile specifico per l'impianto sia sceso al di sotto del valore di mercato (o di un indice corrispondente ma prospettico dell'accordo per l'acquisto d'energia elettrica) per 12 mesi consecutivi.

41) Per quanto riguarda la commercializzazione diretta con valore applicabile determinato tramite gare d'appalto, secondo il BKartA alcune caratteristiche sono comuni a tutte le gare. Le gare d'appalto EEG sono caratterizzate da una struttura di offerte su scala ridotta. L'entità delle singole offerte è ridotta rispetto alla domanda della rispettiva gara d'appalto e lontana dalla soglia di presunzione di posizione dominante sul mercato prevista dalla legge tedesca sui cartelli. Dietro tali offerte si cela una struttura di fornitori su scala sufficientemente ridotta e, nel caso del solare e dell'eolico onshore, quasi atomistica. L'ente pubblico appaltante è la Repubblica federale di Germania, che non è attiva come offerente.

42) Il BKartA aggiunge che, per tutte le fonti di energia rinnovabile, a causa di considerazioni di politica climatica e a fronte di corrispondenti specifiche e obiettivi politici di espansione, il regime di gara mira a espandere l'offerta di energia elettrica da fonti rinnovabili, con conseguente elevata domanda di progetti ammissibili. L'offerta effettiva e potenziale da parte degli offerenti nel contesto della gara d'appalto, d'altra parte, dipende, tra l'altro, dalla disponibilità di terreni corrispondenti per nuovi progetti. Le offerte relative agli impianti esistenti, a livello pratico, sono attualmente rilevanti solo nel settore della biomassa. Nel caso dell'eolico onshore, esistono già offerte per impianti sostanzialmente aggiornati dal punto di vista tecnico nel medesimo sito (repowering). Le offerte per i nuovi impianti sono sempre possibili e nella pratica rappresentano il caso più significativo. L'ingresso nel mercato è facilitato anche dal fatto che la fornitura di energia elettrica rinnovabile non è caratterizzata da un impiego intensivo di personale locale. Inoltre la concorrenza per i valori applicabili per il sostegno alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili non è una concorrenza per il mercato. L'aggiudicazione non conferisce una posizione monopolistica o dominante sul mercato a valle, poiché la vendita dell'energia elettrica generata all'ingrosso avviene in un ambiente competitivo a prezzi determinati da meccanismi di mercato.

43) In precedenti decisioni (25), la Commissione ha ritenuto che l'esistenza di gare d'appalto per determinare il livello di sostegno ai regimi per l'energia elettrica rinnovabile fosse un fattore importante per determinare l'esposizione diretta alla concorrenza. Nel presente caso relativo alla Germania, il BKartA, pur riconoscendo la pratica decisionale della Commissione, suggerisce di introdurre un criterio aggiuntivo che consenta di differenziare in base all'intensità della concorrenza per la sovvenzione nella singola gara d'appalto. Il criterio potrebbe essere quello di un eccesso di presentazione di offerte pari ad almeno il 25 % della capacità oggetto della gara d'appalto. Il BDEW mette in dubbio la possibilità di applicare tale criterio, in quanto tale eccesso può essere misurato solo dopo la gara d'appalto, mentre gli enti aggiudicatori devono organizzare i propri appalti prima di partecipare alle gare. Ciò renderebbe di fatto nulla un'esenzione.

44) In precedenti decisioni, la Commissione ha ritenuto che una procedura di gara per la concessione di sovvenzioni per la produzione di energia elettrica rinnovabile fosse un'indicazione di esposizione alla concorrenza. Ad esempio, nella decisione relativa ai Paesi Bassi, la Commissione ha rilevato (26) che «l'assegnazione dell'incentivo SDE+ è esposta alla concorrenza attraverso un processo di presentazione delle offerte che disciplina il comportamento dei produttori di energia rinnovabile con riguardo alla loro politica sugli appalti». Analogamente, nella decisione 2020/1499 relativa all'Italia (27), la Commissione ha osservato che i regimi di sovvenzione più recenti hanno operato in un contesto concorrenziale, dato l'elevato numero di candidati e di offerte nelle rispettive gare d'appalto. Nella decisione 2020/1500 relativa alla Lituania, la Commissione ha osservato (28) che l'energia elettrica prodotta nell'ambito del terzo regime riceve un sostegno basato su un supplemento di prezzo istituito mediante una procedura competitiva di offerte e ha ritenuto che fosse esposta alla concorrenza. Infine, nella decisione relativa alla Danimarca, la Commissione ha osservato (29) che l'assegnazione dei finanziamenti pubblici era esposta alla concorrenza attraverso un processo di presentazione delle offerte. In linea con le suddette decisioni precedenti, la Commissione ritiene quindi che gli impianti di energia elettrica rinnovabile soggetti a commercializzazione diretta con valore applicabile determinato tramite gare d'appalto siano direttamente esposti alla concorrenza.

45) Il BKartA è del parere che gli impianti post-sovvenzioni siano esposti alla concorrenza diretta nella misura in cui ricevono dal gestore di rete una tariffa di riacquisto pari al valore di mercato meno i costi forfettari di commercializzazione. La Commissione concorda con tale analisi.

46) Secondo il BKartA, gli altri impianti EEG post-sovvenzioni non hanno alcun diritto nell'ambito della EEG. Ai sensi dell'articolo 21 bis della EEG, essi sono soggetti a commercializzazione diretta di altro tipo. Tutti gli impianti EEG a commercializzazione diretta di altro tipo ai sensi dell'articolo 21 bis della EEG partecipano al mercato di prima vendita dell'energia elettrica come qualsiasi altro sistema di produzione di energia elettrica non sovvenzionato dalla EEG. Al contempo, tale categoria di remunerazione è già rilevante per gli impianti di nuova costruzione, come gli impianti solari a terra. Questi impianti sono esposti a forze concorrenziali generali. La Commissione condivide l'opinione che gli impianti di energia elettrica rinnovabile soggetti a commercializzazione diretta di altro tipo siano direttamente esposti alla concorrenza.

47) Ai fini della presente decisione e fatto salvo il diritto in materia di concorrenza, è opportuno considerare i fattori sopra elencati come un'indicazione dell'esposizione alla concorrenza degli impianti di energia elettrica rinnovabile soggetti alla commercializzazione diretta con valore applicabile determinato per legge, alla commercializzazione diretta con valore applicabile determinato tramite gare d'appalto, dei vecchi impianti di energia elettrica rinnovabile post-sovvenzioni e degli impianti di energia elettrica rinnovabile soggetti a commercializzazione diretta di altro tipo in Germania. Di conseguenza, constatato il rispetto delle condizioni di cui all'articolo 34 della direttiva 2014/25/UE, è opportuno stabilire che la direttiva 2014/25/UE non si applica agli appalti mirati a permettere l'esercizio di tali attività in Germania.

4. CONCLUSIONI

48) Sulla base dei fattori sopra esaminati, si può ritenere che la condizione dell'esposizione diretta alla concorrenza di cui all'articolo 34, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE, non sia rispettata in Germania per le attività relative alla produzione e alla vendita all'ingrosso di energia elettrica rinnovabile soggetta alle tariffe di riacquisto e al supplemento per l'energia prodotta e consumata nello stesso edificio.

49) E' pertanto opportuno che la direttiva 2014/25/UE continui ad applicarsi quando gli enti aggiudicatori aggiudicano appalti destinati a permettere lo svolgimento di tali attività o quando si organizzano concorsi di progettazione per l'esercizio di tali attività in quest'area geografica.

50) Alla luce dei fattori sopra esaminati, la condizione dell'esposizione diretta alla concorrenza di cui all'articolo 34, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE dovrebbe essere considerata soddisfatta in Germania per quanto riguarda le attività relative alla produzione e alla vendita all'ingrosso di energia elettrica rinnovabile soggette a commercializzazione diretta con valore applicabile determinato per legge (quando il valore applicabile specifico dell'impianto scende al di sotto del valore di mercato, o di un indice corrispondente, ma prospettico, dell'accordo per l'acquisto di energia elettrica, per 12 mesi consecutivi), commercializzazione diretta con valore applicabile determinato tramite gare d'appalto, commercializzazione diretta di altro tipo e vecchi impianti di energia elettrica rinnovabile post-sovvenzioni.

51) Poiché si considera soddisfatta la condizione dell'accesso libero al mercato, la direttiva 2014/25/UE non dovrebbe applicarsi quando gli enti aggiudicatori aggiudicano appalti destinati a permettere lo svolgimento in Germania di tali attività, né quando si organizzano concorsi di progettazione per l'esercizio di tali attività in quest'area geografica.

52) La presente decisione non pregiudica l'applicazione delle norme dell'Unione in materia di concorrenza, né delle disposizioni del diritto dell'Unione in altri settori. In particolare, i criteri e la metodologia usati per valutare l'esposizione diretta alla concorrenza a norma dell'articolo 34 della direttiva 2014/25/UE non sono necessariamente identici a quelli usati per la valutazione a norma degli articoli 101 o 102 del trattato o a norma del regolamento (CE) n. 139/2004 (30) del Consiglio, come confermato dal Tribunale (31),

HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE: