Abrogazione dell'art. 120 comma 2 bis ed applicazione alle ammissioni non impugnate nella sua vigenza

Con l'ordinanza cautelare in rassegna il TAR Lazio ha affrontato la spinosa questione dell'applicazione dell'art. 120, comma 2 bis, del c.p.a., a seguito dell'approvazione del decreto cd. "Sblocca cantieri" (art. 1 comma 23 D.L. 32/2019) - il quale, nell'abrogare il rito cd. "superaccelerato", ha stabilito che "Le disposizioni di cui all'art. 22 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto" - affermando che la mancata tempestiva contestazione del provvedimento di ammissione, nella vigenza del comma 2 bis dell'art. 120 c.p.a., che ne imponeva l'immediata impugnazione, una volta scaduto il termine decadenziale per la proposizione della sua impugnativa, determina l'inoppugnabilità di tale provvedimento e la normativa processuale sopravvenuta come introdotta del decreto cd. "Sblocca cantieri", non può modificare tale dato sostanziale consolidato.
La rilevanza provvedimentale degli atti di ammissione discendeva dalla circostanza che, nella fattispecie, la graduatoria delle ditte ammesse era stata stilata nella vigenza dell'art. 120, comma 2 bis, quando, come affermato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 4/2018) "il legislatore, nell'ambito della propria discrezionalità, ha fornito immediata protezione ad un interesse procedimentale (o, se si vuole, ha attribuito connotazioni sostanziali al medesimo) ed ha stabilito a presidio del medesimo termini stringenti di impugnazione dei provvedimenti" rilevando altresì che si registrava "l'emersione anticipata di un distinto interesse di natura strumentale (sia pure di nuovo conio, come definito in dottrina) che, comunque, rimane proprio e personale del concorrente, e quindi distinto dall'interesse generale alla correttezza e trasparenza delle procedure di gara".
Pertanto, consolidatisi tali provvedimenti in base alla disciplina vigente ratione temporis, il ricorso avverso le ammissioni delle controinteressate andava notificato entro 30 giorni dalla pubblicazione dell'elenco, ex art. 120 comma 2 bis c.p.a..
In effetti, sembra che l'interesse di cui sono portatrici le ditte ammesse abbia natura sostanziale, poiché collegato allo svolgimento di un'attività provvedimentale posta in essere sulla base della normativa in quel momento vigente e abrogata dal legislatore per effetto delle modifiche introdotte col D.L. 18 aprile 2019, n. 32 con effetto ex nunc, non avendo il legislatore espressamente previsto che la suddetta abrogazione dovesse operare con effetto retroattivo. Del resto, il legislatore si è limitato a prevedere che le nuove norme avrebbero trovato applicazione per i processi proposti successivamente alla data della entrata in vigore della legge di conversione, introducendo quindi una disciplina che, sul piano sostanziale, non andava ad incidere né sulle fattispecie provvedimentali già perfezionatesi e consolidatesi né sulle connesse posizione sostanziali. Dovrebbe quindi trovare applicazione la disciplina di cui all'art. 11 delle preleggi, che ha sancito a livello normativo il principio del tempus regit actum, per il quale la legge non dispone che per l'avvenire e non ha effetto retroattivo, a meno che il legislatore non l'abbia espressamente previsto. Al riguardo la Corte Costituzionale ha chiarito che il divieto di retroattività della legge, previsto dall'art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale, costituisce un valore fondamentale di civiltà giuridica, che può essere derogato dal legislatore in modo espresso e tuttavia nel rispetto dei principi di ragionevolezza, eguaglianza e legittimo affidamento aventi rilievo costituzionale, che costituiscono altrettanti "motivi imperativi di interesse generale" in base alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) (cfr. Corte cost., 29/5/2013, n. 103).
Va detto che il pronunciamento del TAR Lazio allo stato non risulta pacifico, registrandosi ordinanze di segno contrario, come TAR Sicilia Catania, Sezione Interna II, n. 529 del 11.9.2019.
Non resta che attendere il Consiglio di Stato.