Accordi fraudolenti in sede di gara di appalto

Il T.A.R. Lombardia - Milano ha individuato i casi in cui deve non ritenersi sussistente un collegamento formale o sostanziale tra due concorrenti al medesimo appalto.
Non vi è collegamento formale quando gli assetti societari e di amministrazione delle società mandanti e mandatarie di due distinti raggruppamenti partecipanti alla medesima gara sono del tutto diversi; non vi è collegamento sostanziale quando mancano alcuni tra gli indici più significativi, tra cui, in via esemplificativa, lo stesso luogo di ubicazione delle sedi sociali, l'intreccio di parentele reciproche o l'aver ricevuto l'attestazione SOA dal medesimo organismo.
In siffatte ipotesi all'amministrazione è ex lege inibito di esprimere valutazioni in ordine ad un eventuale collegamento sostanziale.
Ciò posto, il Collegio verifica quando vi siano elementi di fatto tali da far desumere l'esistenza di un previo accordo tra i due raggruppamenti nel coordinare tra di loro le operazioni di gara, e, prima ancora, quale sia il concetto di "accordo" valorizzato dal patto d'integrità.
Ritiene il Collegio che per "accordo" tra partecipanti ad una stessa gara possano essere individuate due diverse fattispecie, una afferente ad un'intesa volta alla comune, materiale predisposizione dei plichi, l'altra connessa più direttamente ad una modalità fraudolenta volta ad assicurare ad una delle due partecipanti il conseguimento dell'appalto.
In entrambi i casi, la stazione appaltante è onerata di fornire la prova, tramite rilievi formali e deduzioni logiche gravi e concordanti, dell'avvenuto accordo.
L'amministrazione, in contraddittorio con le società concorrenti, una volta proceduto all'esclusione, deve verificare, tramite l'esperimento di una gara virtuale e la conseguente apertura delle offerte economiche anche delle due concorrenti escluse, la sussistenza di ulteriori elementi di fatto, tali da suffragare l'ipotesi una combine tra due o più concorrenti.
E' illegittima, secondo quanto affermato dal Collegio, la decisione di procedere all'escussione della cauzione senza chiedere chiarimenti alle imprese coinvolte od operare ulteriori approfondimenti sull'accertamento in concreto della sussistenza di un accordo fraudolento, nonostante lo stesso patto d'integrità postulasse come soltanto "possibile" l'inflizione di sanzioni a fronte di condotte lesive del corretto andamento della procedura. E' chiaro al riguardo che la discrezionalità consentita all'amministrazione dal patto d'integrità non può essere intesa come arbitrio nell'applicare le sanzioni ma come garanzia procedimentale per le concorrenti di adeguato coinvolgimento in contraddittorio nell'individuazione della sussistenza degli elementi di fatto da porre a sostegno della contestazione.
La richiesta di escussione della fideiussione risulta, dunque, illegittima in caso di mancata corretta individuazione della condotta lesiva del patto d'integrità e in caso di totale assenza di contraddittorio e di istruttoria che ha caratterizzato il sub-procedimento di applicazione della sanzione.
In altre parole, la procedimentalizzazione dell'iter sanzionatorio non è una inutile formalità garantistica, ma una modalità di azione resa necessaria dal fatto che non erano stati acquisiti nel corso della gara elementi tali da poter sostenere né un'irregolarità formale nella chiusura dei plichi né un collegamento sostanziale, anche nei termini sopra enunciati di un accordo, tra le due concorrenti.
In conclusione, quindi, il "comune accordo" deve essere accertato in concreto, e non semplicemente presunto, così come statuito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione europea.