N. 2175/2017 Reg. Prov. Coll.
N. 5655 Reg. Ric.
ANNO 2016
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5655 del 2016, proposto da:
Z. G., rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Di Frenna, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria della Sezione Terza del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
contro
Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA: SEZIONE II n. 01055/2015, resa tra le parti, concernente il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2017 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti l'Avv. Enrico Corradini su delega dell'Avv. Mario Di Frenna e l'Avv. dello Stato Mario Antonio Scino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. - Con il provvedimento del 1° dicembre 2010 il Questore di Modena ha negato al ricorrente, cittadino albanese, il rinnovo del permesso di soggiorno.
Il provvedimento è stato adottato sulla base dei seguenti presupposti:
- dagli atti di ufficio risulta che il cittadino straniero è stato deferito all'A.G. di Modena e tratto in arresto per il reato di spaccio di sostanze stupefacenti;
- dalla banca dati Schengen si evince che egli è inammissibile in territorio Schengen per effetto di una segnalazione emessa dalle Autorità Greche il 16/6/08 e che queste ultime hanno confermato in data 15/10/2010 l'inammissibilità del soggetto.
Tale provvedimento è stato impugnato dinanzi al TAR per l'Emilia Romagna che, con la sentenza impugnata, lo ha respinto.
2. - Avverso tale decisione l'interessato ha proposto appello chiedendo anche la concessione della misura cautelare.
3. - Con ordinanza n 4508/2016 la domanda cautelare è stata accolta.
4. - All'udienza pubblica del 6 aprile 2017 l'appello è stato trattenuto in decisione.
5. - L'appello è fondato e va, dunque, accolto.
La questione controversa riguarda il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno di un cittadino albanese, entrato con regolare visto di ingresso in Italia nel 2007, dove ha svolto l'attività lavorativa come muratore nel Comune di Sassuolo.
A sostegno della propria impugnativa ha dedotto, con il primo motivo di appello, la violazione del principio del giusto procedimento, dell'art. 10 bis della L. 241/90 ed il vizio di difetto di istruttoria e di travisamento dei fatti.
Ha rilevato, infatti, che la Questura gli avrebbe dovuto dare il preavviso di diniego, consentendogli di dimostrare l'erroneità dei presupposti sui quali si fonda il provvedimento impugnato.
A questo proposito ha rilevato, infatti, che:
- l'arresto, non seguito da condanna, non avrebbe potuto giustificare il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno, in quanto l'art. 5 del D.Lgs. n. 286/98 richiede la condanna in sede penale per tale tipologia di reato;
- ad ogni buon conto, egli sarebbe risultato del tutto estraneo ai fatti delittuosi, avendo beneficiato del decreto di archiviazione emesso dal G.I.P. del Tribunale di Modena in data 10/2/2011 (doc. n. 9);
- quanto alla segnalazione SIS, essa sarebbe derivata dalla omessa cancellazione da parte della Grecia di una mera espulsione amministrativa risalente al lontano 2003;
- dopo il decorso di cinque anni l'iscrizione avrebbe dovuto essere automaticamente cancellata, ed infatti, a seguito di specifica richiesta inoltrata al Ministero dell'Interno, il suo nominativo non sarebbe più presente nella banca dati SIS (doc. n. 10).
6. - La censura è fondata.
Secondo l'orientamento prevalente, è illegittimo il diniego del rinnovo del permesso di soggiorno, non preceduto dalla comunicazione dell' art. 10 bis, L. 7 agosto 1990, n. 241, considerato che il succitato art. 10 bis si applica a tutti i procedimenti ad iniziativa di parte, ad eccezione di quelli espressamente esclusi (tra i quali non rientra quello in questione) al fine di consentire il contraddittorio tra privato e Amministrazione prima dell'adozione di un provvedimento negativo ed allo scopo, quindi, di far interloquire il privato sulle ragioni ritenute dall'Amministrazione ostative all'accoglimento dell'istanza.
Alla luce dei rilievi forniti dall'appellante non è applicabile neppure l'art. 21 octies, L. n. 241 del 1990, dovendo l'Amministrazione approfondire la questione relativa alla regolarità dell'iscrizione dell'appellante nella banca dati SIS; in sede di riapertura del procedimento la Questura potrà valutare anche i fatti sopravvenuti, quali l'intervenuta cancellazione del suo nominativo dalla predetta banca dati.
E' invece palese che il mero arresto non seguito da condanna, ma da archiviazione, non possa giustificare il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno.
7. - In conclusione, per i suesposti motivi, l'appello va accolto e, per l'effetto, va riformata la sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso di primo grado.
8. - Le spese del doppio grado di giudizio possono invece compensarsi tra le parti, in considerazione della particolarità della fattispecie.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla il provvedimento con esso impugnato.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2017 con l'intervento dei magistrati:
Marco Lipari - Presidente
Raffaele Greco - Consigliere
Massimiliano Noccelli - Consigliere
Pierfrancesco Ungari - Consigliere
Stefania Santoleri - Consigliere, Estensore
IL PRESIDENTE
Marco Lipari
IL CONSIGLIERE EST
Stefania Santoleri
Depositata in Segreteria il 10 maggio 2017