L'incompatibilità dei componenti della Commissione per conflitto di interesse deve essere valutata in concreto e non in astratto?

N. 2405/2019 Reg. Prov. Coll.

N. 10116 Reg. Ric.

ANNO 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10116 del 2018, proposto da B. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Pera, Silvio Rizzini Bisinelli, Carlo Spampinato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza Forense, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alberto Bagnoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

S. s.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giancarlo Tanzarella, Carlo Maria Tanzarella, Maria Alessandra Sandulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell'avv.to Maria Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 349;

per l'annullamento

a) della deliberazione del consiglio di amministrazione della Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense n. 543 del 05/07/2018 con la quale è stata aggiudicata la gara europea per l'affidamento del servizio di tesoreria - CIG 74216825BB in favore della S. s.c.p.a.;

b) di tutti gli atti connessi, precedenti e conseguenti, ivi compresi, per quanto possa occorrere:

- il disciplinare di gara;

- i verbali della Commissione per l'esame delle offerte tecniche ed economiche del 26/06/2018 e del 28/06/2018;

- la nota prot. 114263 del 05/07/2018 con la quale la Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense ha comunicato l'aggiudicazione della suddetta gara,

- ove stipulato nelle more, il contratto tra la stazione appaltante e l'aggiudicataria;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della S. s.c.p.a. e della Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza Forense;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2019 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

La società ricorrente ha partecipato ad una gara indetta dalla Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense per l'affidamento del servizio di tesoreria, a far data dal 01/01/2019 e per i successivi 60 mesi, con un valore stimato di Euro 7.500.000,00, oltre IVA, classificandosi in esito alle operazioni di gara al secondo posto con punteggio di 67,777 punti, di cui 16 punti per l'offerta tecnica e 51,777 per l'offerta economica; la prima graduata, S. s.c.p.a., ha invece conseguito un punteggio complessivo di 75,108 punti, di cui 30 punti per l'offerta tecnica e 45,108 punti per l'offerta economica.

Con il ricorso in esame la parte ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, contestandone la legittimità con tre articolati motivi. Ha chiesto quindi l'annullamento degli atti impugnati e la declaratoria della inefficacia del contratto (eventualmente) stipulato con l'aggiudicataria nonché la condanna della stazione appaltante alle sanzioni alternative di cui all'art. 123 c.p.a.

In via subordinata, la ricorrente ha chiesto la condanna della Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense al risarcimento per equivalente dei danni subiti dalla ricorrente, quantificabili nell'utile che sarebbe derivato alla ricorrente dalla esecuzione del contratto, oltre accessori.

Si è costituita in giudizio la Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense, contestando la fondatezza delle dedotte censure e chiedendo conseguentemente la reiezione della proposta impugnativa.

Con ordinanza n. 6132/2018 è stata accolta l'istanza cautelare presentata in via incidentale dalla parte ricorrente.

Si è costituita in giudizio la controinteressata, S. s.c.p.a., eccependo in via preliminare l'inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del sopravvenuto provvedimento di rigetto dell'istanza di annullamento in autotutela avanzata da B. s.p.a.; nel merito, ha contestato la fondatezza del gravame e ha chiesto conseguentemente il rigetto delle domande azionate.

Con memorie depositate nel corso del giudizio, le parti costituite hanno avuto modo di rappresentare compiutamente le rispettive tesi difensive.

All'udienza pubblica del 15 gennaio 2019, su richiesta delle parti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Preliminarmente, il Collegio è chiamato ad esaminare l'eccezione, sollevata dalla controinteressata, di inammissibilità (rectius, improcedibilità) del ricorso per omessa impugnazione del sopravvenuto provvedimento di rigetto dell'istanza di annullamento in autotutela avanzata da B. s.p.a.

Sostiene la controinteressata che il ricorso sarebbe inammissibile, non avendo la ricorrente impugnato la comunicazione dirigenziale 17 settembre 2018, prot. n. 153195, trasmessa a mezzo PEC, con la quale la stazione appaltante ha comunicato la reiezione dell'istanza di annullamento in autotutela degli atti impugnati, formulata da B. s.p.a. in data 9 agosto 2018.

L'eccezione non è meritevole di favorevole apprezzamento.

Nella seduta del 13 settembre 2018, il Consiglio di Amministrazione della Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense ha respinto la domanda di annullamento in autotutela, formulata dalla società ricorrente, contestando la fondatezza delle censure formulate dalla parte ricorrente nel ricorso e confermando la legittimità degli atti di gara impugnati. La relativa deliberazione, essendo meramente confermativa della legittimità degli atti di gara, è priva di carattere innovativo e di autonoma rilevanza lesiva per la posizione sostanziale della ricorrente, con la conseguenza che quest'ultima non aveva l'onere di impugnarla.

Con il primo motivo, la ricorrente deduce: violazione dell'art. 95 del Codice dei Contratti Pubblici; omessa determinazione del metodo di valutazione delle offerte; illegittima determinazione del metodo di valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice; violazione del principio della par condicio dei concorrenti.

La ricorrente censura la genericità e la inintelligibilità dei criteri di aggiudicazione previsti dalla lex specialis di gara, con particolare riferimento ai due criteri discrezionali di valutazione dell'offerta tecnica (Progetto e Collegamento Telematico), la mancata definizione dei criteri motivazionali di valutazione degli stessi, la conseguente carenza delle valutazioni in concreto formulate, sotto l'aspetto motivazionale dell'attribuzione dei punteggi, da parte della commissione giudicatrice, nonché la violazione del principio di par condicio tra gli operatori economici partecipanti alla gara.

La ricorrente evidenzia inoltre che la gravità dei vizi denunciati è ulteriormente accentuata dal fatto che da tali due criteri discrezionali (Progetto e Collegamento Telematico) dipendeva l'attribuzione di 23 dei 30 punti disponibili per la valutazione dell'offerta tecnica.

A ciò la ricorrente aggiunge l'ulteriore considerazione secondo la quale la genericità dei predetti criteri ha rappresentato un vantaggio per l'aggiudicataria, S. s.c.p.a., che, essendo l'attuale esercente il servizio di tesoreria della Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense ed essendo in possesso di maggiori informazioni in ordine alle modalità di svolgimento del servizio, ha avuto la possibilità di formulare un'offerta tecnica dettagliata.

Con il secondo motivo di gravame, la ricorrente deduce: violazione degli artt. 15 e 17 del disciplinare di gara; violazione dell'art. 95 del Codice dei Contratti Pubblici; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità manifesta, ingiustizia manifesta.

Anzitutto, la parte ricorrente lamenta la mancata applicazione della riparametrazione prevista dall'art. 17.2 del disciplinare di gara, in quanto i giudizi espressi dalla commissione sono riferiti all'effettiva valutazione delle offerte, senza alcuna attribuzione ex post del punteggio massimo al concorrente che ha ottenuto il punteggio più alto e l'attribuzione di un punteggio proporzionale decrescente all'offerta dell'altro concorrente.

Oltre a ciò, lamenta che:

a) con riferimento al criterio discrezionale "Progetto", la commissione giudicatrice ha motivato il proprio giudizio "insufficiente" dell'offerta di B. in quanto quest'ultima si sarebbe limitata ad una sommaria descrizione dell'ordinativo informatico (OIL), rinviando ad un manuale operativo non allegato, in violazione dell'art. 15 del disciplinare di gara dove era espressamente previsto che "la Commissione di Cassa Forense potrà richiedere alle banche concorrenti chiarimenti in merito (ma non modifiche) per completare la sua valutazione";

b) la commissione giudicatrice ha posto a base della valutazione delle offerte tecniche delle concorrenti un elemento totalmente estraneo all'oggetto della gara, ossia l'espletamento dei servizi di banca depositaria, in violazione dell'art. 95, comma 6 del Codice dei Contratti Pubblici a norma del quale "i documenti di gara stabiliscono i criteri per l'aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto";

c) sarebbe illogica la valutazione di "ottimo" attribuito alla offerta della controinteressata, sia con riguardo al criterio "Progetto" che con riguardo al criterio "Collegamento telematico", a fronte del giudizio di "insufficiente" attribuito alla offerta della ricorrente, tenendo conto del fatto che manca completamente nella offerta tecnica della aggiudicataria la indicazione delle modalità di scambio dei dati attraverso il collegamento telematico.

Preliminarmente, deve essere respinta l'eccezione di inammissibilità delle censure per omessa tempestiva impugnazione degli atti di gara e segnatamente del disciplinare.

Secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato l'onere di impugnazione tempestiva del bando è riconducibile alla presenza di clausole escludenti o all'impossibilità assoluta ed oggettiva di formulare un'offerta. Qualora si versi in una fattispecie in cui è contestata l'eccessiva genericità ed indeterminatezza dei criteri di valutazione, ovvero di clausole dotate solo di astratta e potenziale lesività, che sono idonee a produrre un'effettiva ed attuale lesione solo all'esito della procedura selettiva, con la conseguenza che l'interesse a contestarle, e la decorrenza del relativo termine di decadenza, sorge solo dal momento dell'aggiudicazione dell'appalto a terzi (T.a.r. Veneto, Venezia, sez. II, 2 gennaio 2019 n. 11).

Nel merito, le censure sono fondate nei termini di seguito indicati; esse vengono trattate congiuntamente, attenendo a profili connessi.

Occorre premettere che l'art. 95, comma 6, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016 dispone: "In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto".

Nel caso di specie, il disciplinare di gara stabiliva che il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sarebbe stato applicato tramite l'attribuzione, a ciascun operatore economico ammesso alla gara, di due distinti punteggi da assegnare alle rispettive offerte tecniche (fino a 30 punti) ed economiche (fino a 70 punti) per un massimo complessivo di 100 punti.

In particolare, il punto 17 del disciplinare di gara prevedeva che la valutazione della offerta tecnica sarebbe avvenuta secondo i seguenti quattro criteri:

a. Progetto (criterio discrezionale): sulla base dell'organizzazione che si intende porre in essere ed integrato dalle prospettive di sviluppo delle singole realtà bancarie partecipanti in merito al servizio di Tesoreria con la precisazione dei tempi di attuazione delle fasi componenti il progetto stesso (fino a 13 punti attribuiti sulla base della valutazione discrezionale della commissione giudicatrice);

b. Collegamento telematico (criterio discrezionale): sulla base della proposta del collegamento telematico e scambio dati da/e verso la Cassa per tutta la durata del servizio con l'ERP SAP della Cassa Forense (in particolare il servizio "Contabilità e Patrimonio" e "Informatico") e l'ufficio della banca che eseguirà il servizio medesimo con l'indicazione dei tempi di attivazione (fino a 10 punti attribuiti sulla base della valutazione discrezionale della commissione giudicatrice);

c. Ritiro documenti (criterio tabellare): sulla base della disponibilità della Banca a garantire il ritiro quotidiano e gratuito di tutta la documentazione relativa al servizio (es. mandati e/o reversali) presso la sede di Cassa Forense (2 punti attribuiti per intero in ragione della sussistenza nell'offerta di quanto richiesto)

d. Disaster recovery (criterio quantitativo): sulla base dei tempi di attuazione per la continuità operativa nel caso di attivazione delle procedure di Disaster Recovery (fino a 5 punti attribuiti sulla base di una formula matematica).

Il disciplinare di gara qualificava così i due criteri discrezionali:

"1 Progetto: sulla base dell'organizzazione che si intende porre in essere ed integrato dalle prospettive di sviluppo delle singole realtà bancarie partecipanti in merito al servizio di Tesoreria con la precisazione dei tempi di attuazione delle fasi componenti il progetto stesso. Nella presentazione del progetto è possibile indicare anche eventuali sviluppi che la banca tesoriera ipotizza nel caso in cui sia resa obbligatoria l'uso della Banca depositaria per le Casse di Previdenza di cui al D.Lgs 501/94, ovvero nel caso che la Cassa Forense scelga facoltativamente di affiancare al ruolo della Banca tesoriera anche la banca depositaria per la detenzione dei propri valori mobiliari Per informazioni circa l'organizzazione della Cassa Forense è possibile consultare il sito internet www.cassaforense.it dove è disponibile anche l'ultimo Bilancio Consuntivo 2016. Sarà oggetto di valutazione sia il progetto più aderente all'attuale organizzazione della Cassa Forense e/o il progetto che consenta comunque un buon grado di flessibilità e adattamento verso la struttura attuale sia il progetto in merito alle prospettive future che possano apportare adeguamenti in linea con i massimi sistemi di sicurezza e tempestività nell'esecuzione del servizio secondo il giudizio insindacabile formulato dalla Commissione di Cassa Forense la quale esprimerà la propria valutazione in ossequio all'attuale organizzazione interna dell'Ente e degli sviluppi previsti compatibili con le prospettive future indicate nei vari progetti. La Commissione di Cassa Forense potrà richiedere alle banche concorrenti chiarimenti in merito (ma non modifiche) per completare la sua valutazione;

2 Collegamento telematico: sulla base della proposta del collegamento telematico e scambio dati da/e verso la Cassa per tutta la durata del servizio con l'ERP SAP della Cassa Forense (inparticolare il servizio "Contabilità e Patrimonio" e "Informatico") e l'ufficio della banca che eseguirà il servizio medesimo con l'indicazione dei tempi di attivazione. Saranno oggetto di valutazione tutte le informazioni fornibili sia nei tracciati CBI che in altri tracciati descrittivi in uso presso la Banca che l'Ente potrebbe utilizzare per implementare il sistema SAP interno sia per l'emissione che per la rendicontazione standard di tutti i flussi inerenti le modalità di incasso (in particolare MAV-incassi SDD e incassi dei vari contributi) e di pagamento. Saranno altresì oggetto di valutazione le informazioni che potrebbero alimentare l'ERP in uso della Cassa (SAP) inerenti i mandati di pagamento, le reversali di incasso e la gestione dei provvisori bancari (intendendo per provvisori bancari qualsiasi somma sul conto corrente intestato alla Cassa in attesa di regolarizzazione da effettuarsi tramite reversale di incasso o mandato di pagamento), per rendere maggiormente esaustivo il controllo sulle entrate e sulle uscite. Ogni proposta dovrà essere corredata dall'indicazione dei tempi di attivazione per rendere operativi lo scambio dei dati così come proposti. La proposta del collegamento telematico la si considera senza costi aggiuntivi per l'Ente".

Orbene, a fronte della manifesta genericità e indeterminatezza dei criteri discrezionali sopra richiamati (Progetto; Collegamento telematico), dai quali dipendeva l'attribuzione di punti 23/30, il Collegio deve rilevare la mancata determinazione di sub-criteri e di sub-punteggi; la Commissione di gara infatti si è limitata a valutare l'offerta tecnica delle due società concorrenti, attribuendo (in relazione ai criteri discrezionali Progetto e Collegamento telematico) alla ricorrente il punteggio di "insufficiente" e alla controinteressata quello di "ottimo".

La mancata predeterminazione di sub-criteri e sub-punteggi rende arbitraria, in relazione ai predetti criteri, l'attribuzione alla ricorrente del punteggio di 11.50/30 e alla controinteressata del punteggio massimo di 23/30. Né tale carenza può essere sopperita per effetto della stringata motivazione contenuta nel verbale del 26 giugno 2018, in quanto le società partecipanti alla gara avrebbero dovuto essere rese edotte preventivamente degli elementi specifici che sarebbero stati oggetto di valutazione e del peso attribuito ad ognuno di essi.

L'arbitrarietà nella valutazione delle offerte tecniche è resa ancora più evidente dal fatto che la Commissione di gara ha enfatizzato le carenze della offerta tecnica della ricorrente (la mancata allegazione del manuale operativo con riguardo all'ordinativo informatico), mentre non ha attribuito alcuna rilevanza alle carenze della offerta tecnica dell'aggiudicataria (la mancata descrizione delle modalità di scambio dei dati nel caso di collegamento telematico) nonché del fatto che ha attribuito rilevanza, ai fini della valutazione delle offerte, ad elementi non espressamente indicati negli atti di gara (espletamento del servizio di banca depositaria).

Con l'ultimo motivo di gravame, la ricorrente deduce: violazione dell'art. 77 del Codice dei Contratti Pubblici; violazione dei principi di imparzialità e trasparenza, nonché del principio di par condicio dei concorrenti sotto altro profilo.

In particolare, la ricorrente si duole del fatto che la stazione appaltante abbia nominato quali membri della commissione: la dott.ssa Laura Negri quale presidente, il dott. Claudio De Benedetto quale componente.

A tale riguardo, la ricorrente fa rilevare che sia la dott.ssa Laura Negri che il dott. De Benedetto, fanno parte rispettivamente del Settore di Tesoreria e dell'unità organizzativa "Sistemi informativi e tecnologie" che operano a stretto contatto con l'attuale fornitore dei servizi di tesoreria (risultato poi aggiudicatario della gara) e che, in particolare, la dott.ssa Negri è intervenuta nella procedura di gara nella triplice veste di team leader del settore tesoreria, RUP della procedura di gara per cui è causa, nonché presidente della commissione giudicatrice.

La censura è reputata dal Collegio meritevole di accoglimento.

L'art. 77, comma 4, del Codice dei Contratti Pubblici dispone: "I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura".

Il Collegio non ignora che, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, la predetta norma deve essere interpretata in senso restrittivo e che la prova della incompatibilità, per conflitto di interessi, deve essere fornita dalla parte che deduce la condizione di incompatibilità e tuttavia ritiene che nel caso di specie gli elementi di fatto allegati dalla parte ricorrente integrino in maniera sufficiente tale prova.

Occorre premettere che la incompatibilità dei componenti della Commissione, per conflitto (sia pure potenziale) di interesse tra la posizione istituzionale del commissario e le imprese partecipanti alla gara, deve essere valutata in concreto e non in astratto, tenendo conto delle specificità del caso; per tale motivo, l'art. 77, comma 7, del Codice del Contratti Pubblici dispone: "La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte".

Orbene, tenendo conto che alla gara de qua hanno partecipato due soli concorrenti e che uno di essi è l'attuale gestore del servizio di tesoreria dell'Ente, ritiene il Collegio che, nel caso di specie, il fatto che due componenti della Commissione giudicatrice abbiano svolto funzioni di amministrazione attiva nel Settore della Tesoreria della Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense e che quindi abbiano avuto necessariamente, in ragione del loro ruolo istituzionale, dei rapporti con l'attuale gestore del servizio di Tesoreria, costituiscano elementi idonei a compromettere il ruolo di garante della imparzialità delle valutazioni affidato alle Commissioni di gara e quindi determinino la illegittimità degli atti impugnati (anche) per violazione dell'art. 77, comma 4, del Codice dei Contratti Pubblici.

In conclusione, il ricorso va accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

Le spese di giudizio, liquidate nel dispositivo, seguono la soccombenza; sono compensate nei confronti della controinteressata.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna la Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense al pagamento in favore della ricorrente delle spese di giudizio, liquidate complessivamente (comprese quelle della fase cautelare) in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori, nonché alla rifusione del contributo unificato; spese compensate nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2019 con l'intervento dei magistrati:

 

IL PRESIDENTE

Giuseppe Sapone

IL CONSIGLIERE EST

Paolo Marotta

IL CONSIGLIERE

Pierina Biancofiore

 

Depositata in Segreteria il 22 febbraio 2019