Omessa indicazione degli oneri di sicurezza: rinvio pregiudiziale alla Corte UE

Il T.A.R. Molise ha rimesso alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la questione avente a oggetto la normativa nazionale sull'obbligo di indicazione separata, all'atto delle offerte per una procedura ad evidenza pubblica riguardante una gara d'appalto per lavori, dei costi interni di sicurezza aziendale.
Tale normativa nazionale, com'è noto, discende dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, e dall'art. 26, comma 6, del D.Lgs. n. 81/2008 (recante "Attuazione dell'articolo 1 della Legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro"), così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell'art. 99 del cod. proc. amm. (D.Lgs. n. 104/2010, All. A), dalle sentenze dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2015 e n. 9/2015.
Attesa la scarsa chiarezza delle citate disposizioni in merito alla obbligatorietà o meno, per le ditte partecipanti a una procedura ad evidenza pubblica concernente la realizzazione di lavori pubblici, l'indicazione separata, nelle offerte, dei costi sulla sicurezza interna aziendale, l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato è stata chiamata a pronunciarsi, ai sensi dell'art. 99 cod. proc. amm., per dirimere l'incertezza interpretativa. E così, con la sentenza n. 3/2015 - premessa la distinzione tra i costi c.d. "da interferenze" e i costi interni o aziendali - l'Adunanza plenaria si è pronunciata nel senso che l'obbligo per le ditte partecipanti di indicazione separata, nell'offerta economica, dei costi per la sicurezza aziendale debba ritenersi sussistente anche per le procedure di affidamento relative a contratti pubblici di lavori, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara: quest'ultima conseguenza, quindi, secondo l'Adunanza plenaria, deriva da cogente imposizione di legge, ossia indipendentemente dal fatto che l'obbligo di indicazione separata sia o meno riportato nella lex specialis di gara. A questa soluzione si è pervenuti sulla base di "un'interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dagli articoli 26, comma 6, del D.Lgs. n. 81/2008 e 86, comma 3-bis, e 87, comma 4", del D.Lgs. n. 163/2006, in modo tale da evitarne un'illogica lettura e per mantenere il necessario presidio dei diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella Costituzione italiana.
Con la successiva decisione n. 9/2015, poi, la stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nel confermare tale lettura interpretativa, ha affermato che essa ha natura esclusivamente dichiarativa e non, invece, di produzione del diritto. Di conseguenza è stato ritenuto che "non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria n. 3/2015".
La questione interpretativa che è stata rimessa alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea concerne (similmente ad analoga questione, di recente sollevata dal T.A.R. Piemonte, II Sezione, e dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana) la compatibilità della descritta normativa nazionale, così come interpretata dalle citate sentenze dell'Adunanza plenaria in funzione nomofilattica, con i principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE. La questione, in altri termini, tende ad appurare se, nella materia degli appalti pubblici di lavori, i richiamati principi euro-unitari possano essere declinati nel senso che, laddove - come nel caso in esame - la normativa di gara (bando e disciplinare) non abbia prescritto espressamente, ai fini della valida partecipazione a una gara d'appalto per lavori pubblici, la separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale nell'offerta economica, e laddove non sia neanche revocato in dubbio che tale offerta, dal punto di vista sostanziale, rispetti i necessari costi di sicurezza, quei principi possano condurre all'esito di mantenere in gara l'impresa che non abbia indicato, nella propria offerta economica, i costi per la sicurezza aziendale, nonostante altre concorrenti lo abbiano invece fatto, anche in chiave di rispetto del canone difavor partecipationis.
Ciò, in considerazione del fatto che la necessità di tale indicazione deriva con certezza, per l'ordinamento nazionale, non dalla lettera delle disposizioni di legge ma solo dal c.d. diritto vivente, ossia dalla richiamata interpretazione nomofilattica del quadro normativo vigente. La tutela del legittimo affidamento, la certezza del diritto e la proporzionalità, come osservato dalla richiamata ordinanza del Cons. Giust. Amm., "sono principi generali del diritto dell'Unione europea, di applicazione trasversale (giurisprudenza pacifica; tra le molte, decisione sul legittimo affidamento, CGUE n. 201 del 10 settembre 2009; n. 383 del 13 marzo 2008; n. 217 del 4 ottobre 2007; sulla certezza del diritto, CGUE n. 576 dell'11 luglio 2013; n. 72 del 16 febbraio 2012; n. 158 del 18 novembre 2008; sulla proporzionalità, CGUE n. 234 del 18 luglio 2013; n. 427 del 28 febbraio 2013), e pure del diritto italiano": come tali, i richiamati principi devono trovare applicazione anche per le procedure pubbliche di affidamento di appalti il cui valore non raggiunga, come nella specie, la soglia comunitaria.
Sulla base di quanto finora osservato, il Collegio ha formula, quindi, il seguente quesito interpretativo alla Corte di Giustizia U.E.:
"Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, e dall'art. 26, comma 6, del D.Lgs. n. 81/2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell'art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2015 e n. 9/2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l'esclusione della ditta offerente, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell'allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale".
Ai sensi delle vigenti Raccomandazioni, si dispone che la Segreteria di questa Sezione trasmetta alla cancelleria della Corte di Giustizia, mediante plico raccomandato, il fascicolo di causa insieme al testo integrale delle sentenze n. 3/2015 e n. 9/2015 dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Visto l'art. 79 cod. proc. amm. e il punto 29 delle Raccomandazioni, il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio e ogni ulteriore decisione, anche in ordine al regolamento delle spese processuali, è riservata alla pronuncia definitiva, una volta ricevuta la notificazione della decisione emessa dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea (ex punto 34 Raccomandazioni).