Il danno da nascita indesiderata al vaglio delle SS.UU.

Con l’ordinanza oggi in pubblicazione, la Corte di Cassazione, al cospetto di contrastanti orientamenti di legittimità sulle questioni testè rassegnate, ha ritenuto opportuno rimetterle al vaglio delle Sezioni Unite.
Invero, osservano i Giudici, sulla questione relativa al riparto degli oneri probatori si registrano due orientamenti contrastanti (articolati - al loro interno - in posizioni ulteriormente differenziate) che, pur muovendo entrambi dalla premessa - pacifica e tralaticia - secondo cui, trattandosi di fatti costitutivi, spetta alla donna l'onere di dimostrare che l'accertamento dell'esistenza di anomalie o malformazioni l'avrebbe indotta ad interrompere la gravidanza e, altresì, che la conoscenza di tali elementi avrebbe generato nella gestante uno stato patologico tale da mettere in pericolo la sua salute fisica o psichica (con ciò rendendosi praticabile il ricorso all'interruzione della gravidanza oltre il novantesimo giorno), divergono allorquando si tratta di individuare il tipo e, più specificamente, il contenuto della prova richiesta alla madre.
Al riguardo, un primo e più risalente orientamento ritiene "corrispondente a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi malformazioni del feto": si è affermato, in particolare, che "è sufficiente che la donna alleghi che si sarebbe avvalsa di quella facoltà se fosse stata informata della grave malformazione del feto, essendo in ciò implicita la ricorrenza delle condizioni di legge per farvi ricorso", compresa quella del "pericolo per la salute fisica o psichica derivante dal trauma connesso all'acquisizione della notizia", precisandosi - peraltro - che "l'esigenza di prova al riguardo sorge solo quando il fatto sia contestato dalla controparte, nel qual caso si deve stabilire -in base al criterio (integrabile da dati di comune esperienza evincibili dall'osservazione dei fenomeni sociali) del "più probabile che non" e con valutazione correlata all'epoca della gravidanza - se, a seguito dell'informazione che il medico omise di dare per fatto ad esso imputabile, sarebbe insorto uno stato depressivo suscettibile di essere qualificato come grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna.
Per un secondo e più recente indirizzo interpretativo, invece, è onere della parte attrice allegare e dimostrare che, se fosse stata informata delle malformazioni del concepito, avrebbe interrotto la gravidanza. Tale prova,inoltre, non può essere desunta dal solo fatto che la gestante abbia chiesto di sottoporsi ad esami volti ad accertare l'esistenza di eventuali anomalie del feto, poichè tale richiesta è solo un indizio privo dei caratteri di gravità ed univocità, affermandosi che il rischio della mancanza o della insufficienza del quadro probatorio acquisito andrà a suo carico, fermo restando ù tuttavia che l'accertamento va condotto con giudizio ex ante, di talchè ciò che si è effettivamente verificato successivamente può avere solo valore indiziario o corroborativo, ma non decisivo.
In relazione alla questione della legittimazione del nato a pretendere il risarcimento del danno a carico del medico (e/o della struttura sanitaria) che - col suo inadempimento - abbia privato la gestante della possibilità di accedere all'interruzione della gravidanza, ancora più marcato, affermano i Giudici, è il contrasto giurisprudenziale registrandosi almeno due recenti decisioni di segno opposto al consolidato orientamento negativo.
Precisamente, dopo aver rilevato che "l'ordinamento positivo tutela il concepito e l'evoluzione della gravidanza esclusivamente verso la nascita, essendo pertanto (al più) configurabile un diritto a nascere e a nascere sano, suscettibile di essere inteso esclusivamente nella sua positiva accezione... nel senso che nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie", l'orientamento prevalente esclude che sia configurabile anche un "diritto a non nascere" o a "non nascere se non sano" (che sarebbe un "diritto adespota" in quanto "non avrebbe alcun titolare appunto fino al momento della nascita, in costanza della quale proprio esso risulterebbe peraltro non esistere più"), con la conseguenza che, "verificatasi la nascita, non può dal minore essere fatto valere come proprio danno da inadempimento contrattuale l'essere egli affetto da malformazioni congenite per non essere stata la madre, per difetto di informazione, messa nella condizione di tutelare il di lei diritto alla salute facendo ricorso all'aborto.
Di contro, è stato recentemente affermato dapprima - che, "una volta esclusa l'esigenza di ravvisare la soggettività giuridica del concepito per affermare la titolarità di un diritto in capo al nato", dovrebbe ammettersi - in caso di omessa diagnosi di malformazioni congenite - che "il diritto al risarcimento possa essere fatto valere dopo la nascita anche dal figlio il quale, per la violazione del diritto all'autodeterminazione della madre, si duole in realtà non della nascita ma del proprio stato di infermità (che sarebbe mancato se egli non fosse nato” e successivamente - che il nascituro, "ancorchè privo di soggettività giuridica fino al momento della nascita, una volta venuto ad esistenza, ha diritto ad essere risarcito da parte del sanitario con riguardo al danno consistente nell'essere nato non sano, e rappresentato dell'interesse ad alleviare la propria condizione di vita impeditiva di una libera estrinsecazione della personalità, a nulla rilevando nè che la sua patologia fosse congenita, nè che la madre, ove fosse stata informata della malformazione, avrebbe verosimilmente scelto di abortire”.